Predmetom tohto článku je predstaviť, aké zmeny povoľuje náš platný Zákon o verejnom obstarávaní (ďalej len „ZVO“) a aký dopad má zákonná úprava na štandardné zmluvné podmienky, napr. FIDIC.

Základ tohto textu vychádza z českej  Metodiky pro správu změn díla (variací) u stavebních zakázek financovaných z rozpočtu SFDI podle smluvních podmínek FIDIC (Červené knihy) ve vztahu k úpravě zadávání veřejných zakázek. ktorú nájdete tu: https://www.sfdi.cz/pravidla-metodiky-a-ceniky/metodiky/

Tento článok vznikol so súhlasom Lukáša Kleeho, ktorý spolu s Davidom Dvořákom boli spracovatelia citovanej metodiky.

Ja som text uvedenej metodiky prispôsobil na náš zákon a v budúcnosti sem plánujem uviesť viac konkrétnych príkladov a rozhodnutí.

Pri veľkých investičných celkoch je predmet diela špecifikovaný v projektovej dokumentácii k stavebnému povoleniu a realizovaný je na jej základe.

V prípade investície realizovanej spôsobom obstarania diela na základe design-build je predmet diela špecifikovaný v požiadavkách objednávateľa na funkciu a výkon.

To, či bude predmet diela realizovaný podľa projektovej dokumentácie, závisí od mnohých okolností.

Zmeny sú nevyhnutnou súčasťou výstavbového procesu.

Investor by mal pred obstaraním predmetu diela vykonať dostatočné prieskumy a obstarať projektovú dokumentáciu. Zhotoviteľ je povinný realizovať dielo podľa tejto projektovej dokumentácie. Zmeny budú prichádzať do úvahy najmä v prípade, že sa zmenia geologické podmienky, hydrologické podmienky, dôjde k zosuvu pôdy, a iným udalostiam, v dôsledku ktorých je potrebné zmeniť aj projektovú dokumentáciu.

Kým v rámci súkromného práva možno aplikovať zmeny v režime Občianskeho zákonníka, či už ako predpokladané zmeny, ktoré nevyžadujú dodatok k zmluve, alebo sa uskutočnia na základe zmenového (variačného) listu, pokynu správcu stavby, atď., pri čerpaní verejných zdrojov sa na Slovensku postupuje podľa Zákona o verenom obstarávaní (ZVO), a teda aj zmeny je potrebné realizovať v súlade s týmto zákonom.

Moderný koncept zmluvy o dielo vo výstavbe povoláva na realizáciu predmetu diela troch účastníkov, a to objednávateľa a zhotoviteľa, a medzi nich stavia správcu stavby, ktorého úlohou je nestranne riadiť výstavbové činnosti a to na základe harmonogramu, a zmluvou mu zverených kompetencií, ako je napríklad dávanie pokynov, rozhodovanie o niektorých záležitostiach, a iné.

Správca stavby nie je oprávnený meniť zmluvu, to však neznamená, že nie je oprávnený nariadiť variáciu, prípadne schváliť claim o predĺžení lehoty výstavby, prípadne o dodatočnej platbe, ktorou dôjde k zvýšeniu zmluvnej ceny.

Claimové a variačné konania sú spravidla podrobne upravené v zmluve o dielo a nie sú teda zmenami zmluvy, môžu sa realizovať aj bez dodatku a spravidla nejde o zmenu zákazky z pohľadu ZVO.

Pod variáciou je potrebné rozumieť, že ide o nevyhnutnú zmenu, bez ktorej predmet diela nie je možné realizovať. Rozšírenie predmetu diela nebude spravidla považované za variáciu.

Zmenou obsahu záväzku bude dohoda o zmene času plnenia, spôsobu plnenia, rozsahu planenia. Zmeny v obsahu záväzkov sa realizujú najčastejšie dohodou strán, ktorá sa nazýva kumulatívna novácia. Na rozdiel od privatívnej novácie podľa § 570 Občianskeho zákonníka, pri ktorej doterajší záväzok zaniká a je nahradený novým záväzkom, ide pri kumulatívnej novácii o zmenu počas trvania existujúceho právneho vzťahu, spočívajúcu v zániku určitých vzájomných práv a povinností a ich nahradení nanovo dohodnutými, prípadne vo vzniku ďalších práv a povinností popri tých už existujúcich.

Zmeny v obsahu záväzkov môžu vyplývať aj z omeškania dlžníka alebo veriteľa, kedy namiesto pôvodnej povinnosti zo zmluvy alebo na základe zákona vzniká náhradná povinnosť spočívajúca v zodpovednosti za škodu, prípadne v inom práve zmluvnej strany, ktorá záväzky neporušila.

Niektoré porušenia zmluvy o dielo, resp. vznik niektorých udalostí môže viesť aj k urovnaniu podľa § 585 Občianskeho zákonníka.

Samozrejme, vždy je potrebné nechať danú vec posúdiť právnikom, pretože každá zmluva môže byť odlišná a aj osvedčené a odporúčané vzory zmluvných podmienok, môžu byť zmenené.

ZVO vychádza zo smernice 2014/24/EU (ďalej len „smernica“), ktorú sú členské krajiny povinné transponovať. Smernica je v otázkach zmien založená na rozsudku SD EÚ Pressetext, ktorý uviedol, čo je podstatná zmena a nepodstatná zmena.

Podstatnú zmenu je potrebné realizovať na základe nového postupu obstarávania.

Recitál 107 a nasledovné zo smernice nám pomôžu interpretovať aj účel nášho § 18 ZVO.

Napríklad:

Nový postup obstarávania je potrebný, ak sa v pôvodnej zákazke uskutočnia závažné zmeny, najmä pokiaľ ide o rozsah a obsah vzájomných práv a povinností zmluvných strán vrátane rozdelenia práv duševného vlastníctva. Takéto zmeny poukazujú na zámer zmluvných strán opätovne dohodnúť základné podmienky zákazky. Platí to najmä v prípade, ak by zmenené podmienky mali vplyv na výsledok postupu, keby boli súčasťou pôvodného postupu. Úpravy zákazky, ktorých dôsledkom je malá zmena hodnoty zákazky do určitej hodnoty, by sa mali vždy umožniť bez toho, aby bolo potrebné vykonať nový postup obstarávania. Na tento účel a s cieľom zabezpečiť právnu istotu by sa v tejto smernici mali ustanoviť minimálne finančné hodnoty, v rámci ktorých nie je potrebný nový postup obstarávania. Úpravy zákazky nad tieto finančné limity by malo byť možné bez toho, aby bolo potrebné vykonať nový postup obstarávania, pokiaľ sú v súlade s príslušnými podmienkami stanovenými v tejto smernici. Verejní obstarávatelia môžu čeliť situáciám, v ktorých sú potrebné doplňujúce stavebné práce, tovar alebo služby; v takých prípadoch môže byť odôvodnená úprava pôvodnej zákazky bez nového postupu obstarávania, najmä ak sú doplňujúce dodania určené ako čiastočná náhrada alebo ako rozšírenie existujúcich služieb, tovaru či zariadení, ak by v dôsledku zmeny dodávateľa musel verejný obstarávateľ nadobudnúť tovar, práce alebo služby s odlišnými technickými charakteristikami, čo by malo za následok nezlučiteľnosť alebo neprimerané technické ťažkosti pri prevádzke a údržbe. Verejní obstarávatelia môžu byť konfrontovaní s vonkajšími okolnosťami, ktoré nemohli predvídať pri zadávaní zákazky, najmä ak sa zákazka plní počas dlhého obdobia. V takomto prípade je potrebná určitá miera pružnosti na prispôsobenie zákazky týmto okolnostiam bez nového postupu obstarávania. Pojem nepredvídateľných okolností sa vzťahuje na okolnosti, ktoré nebolo možné predvídať napriek primerane dôkladnej príprave pôvodného zadania zákazky verejným obstarávateľom so zreteľom na dostupné prostriedky, povahu a charakteristické znaky konkrétneho projektu, osvedčené postupy v danej oblasti a potrebu zabezpečiť zodpovedajúci súlad medzi prostriedkami vynaloženými pri príprave zadávania zákazky a jej predpokladanou hodnotou. Neplatí to však v prípadoch, keď úprava vedie k zmene celkovej povahy obstarávania, napríklad tým, že nahradí práce, tovar alebo služby, ktoré sa majú obstarať, niečím iným, alebo zásadne zmení druh obstarávania, pretože v takejto situácii možno predpokladať hypotetický vplyv na výsledok.

Podstatnou zmenou pôvodnej zmluvy sa rozumie taká zmena, ktorou sa najmä:

a) mení povaha alebo rozširuje rozsah pôvodnej zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy,

b) dopĺňajú alebo menia podstatným spôsobom podmienky, ktoré by v pôvodnom postupe zadávania zákazky alebo koncesie umožnili účasť iných hospodárskych subjektov, alebo ktoré by umožnili prijať inú ponuku ako pôvodne prijatú ponuku,

c) mení ekonomická rovnováha v prospech dodávateľa spôsobom, ktorý pôvodná zmluva, rámcová dohoda alebo koncesná zmluva neupravovala alebo

d) nahrádza pôvodný dodávateľ novým dodávateľom inak, ako podľa § 18 ods. (1) písm. d) ZVO.

1. VŠEOBECNÉ DÔVODY ZMIEN V PRIEBEHU REALIZÁCIE ZMLUVY

1.1 Externé dôvody (nezávislé na zmluvných stranách), napríklad:

• zmenené externé podmienky a okolnosti realizácie (počasie, záplavy, zosuvy pôdy, zmeny práva apod.);
• odlišné podmienky na stavenisku od predpokladaných, neočakávané fyzické podmienky staveniska (hydrogeologické a geologické vplyvy, neznáme podzemné siete, kontaminácia podložia atď.); všeobecne pôjde buď o skutočnosti zistené na stavenisku pri výstavbe odlišné od podmienok popísaných v súťažných podkladoch, alebo od podmienok na obdobných staveniskách v danej oblasti;
• archeologické a iné nálezy;
• zásahy orgánov verejnej správy a iné mimoriadne udalosti mimo kontrolu zmluvných strán.

Podľa ZVO pôjde spravidla o nepredvídané zmeny podle § 18 ods. 1 c).

1.2 Záujem o zlepšenie parametrov zákazky počas realizácie diela

Technické inovácie – výstavbové projekty sa môžu pomerne dlho pripravovať, projektovať a realizovať. Môže ísť v celkovom súčte i o dobu presahujúcu 10 rokov. Za takéto obdobie dôjde k rozsiahlemu vývoju v oblasti technológií, materiálov, spôsobov riadenia stavebných zákaziek a pod. Inovácie môžu dielo výrazne zhodnotiť, umožniť skrátenie lehoty výstavby a zníženie nákladov (či už stavebných, alebo prevádzkových).

Podľa ZVO pôjde spravidla o práce podľa § 18 ods. 3 (de minimis), prípadne ods. 1 písm. b), napríklad v prípade, že pôvodné plnenie už nie je možné dodať.

1.3 Chyby a omeškania objednávateľa

Môže ísť napríklad o nedostatky a chyby technickej povahy v zmluvnej dokumentácii (nedostatky a chyby projektovej dokumentácie, nedostatky a chyby týkajúce sa vytýčenia, chybné/nedostatočné geologické a hydrogeologické prieskumy, nepresné informácie o sieťach a rozvodov elektriny, plynu, vody, káblov atď. a ďalšie nedostatočné zmluvné dokumenty, výkresy a špecifikácie), zlú koordináciu, nedostatočnú stavebnú pripravenosť, nedostatočné a nevhodné pokyny objednávateľa pri realizácii, prerušenia realizácie zo strany objednávateľa napríklad pre nedostatok finančných prostriedkov na dokončenie diela, nezabezpečenie verejnoprávnych povolení a pozemku pre stavbu atď.

Podľa ZVO by v prípade dodatočných prác mohlo ísť o dodatočné práce podľa § 18 ods. b). V niektorých prípadoch (napr. chyby projektovej dokumentácie pri dodržaní náležitej starostlivosti verejného obstarávateľa pri prevzatí) by mohlo ísť tiež o zmeny nepredvídané podľa § 18 ods. c). Časť zmien bude zrejme nutné podradiť pod zmeny de minimis podle § 18 ods. 3 ZVO.

1.4 Chyby a omeškania zhotoviteľa

Nedostatok riadneho a včasného plnenia zhotoviteľom, napríklad z neznalosti noriem, špecifík ohľadom práce, nedodržania zmluvy alebo zákona atď.

Omeškanie zhotoviteľa obvykle nebude mať dopad na cenu v podobe jej nárastu ani nebude znamenať zmluvné predĺženie harmonogramu. Chyby zhotoviteľa, ale môžu vyústiť v nevyhnutné zmeny, napr. pri neodstrániteľnej vade, ktorá nebude nijak brániť jej riadnemu užívaniu, ktorú je verejný obstarávateľ ochotný (alebo podľa práva povinný) akceptovať.

Chyby a omeškania zhotoviteľa nebudú riešené prostredníctvom ZVO, ale umožnia objednávateľovi / správcovi stavby aplikovať zmluvné prostriedky nápravy podľa dohodnutých zmluvných podmienok a zákona. Vyššie uvedené dôvody najmä vedú k zmenám predmetu diela v priebehu realizácie, ktoré sa štandardne riešia prostredníctvom zmluvných ustanovení umožňujúcich zmeny. V niektorých prípadoch tieto dôvody vyvolávajú potrebu uplatnenia zmluvného kompenzačného nároku (claimu) na dodatočnú platbu a úpravu lehôt (času plnenia).

2. MERANIE AKO SPÔSOB URČENIA CENY DIELA

Základným spôsobom určenia ceny stavebného diela sú: (i) meranie na základe jednotkových cien, (ii) stanovenie paušálnej čiastky, a (iii) preukázania skutočných nákladov.

Zmluva, ktorá je koncipovaná na základe merania sa nazýva meraná zmluva. U nás ju poznáme ako červenú knihu FIDIC.

Pri meranej zmluve sa merajú (na základe dohodnutej metódy merania) skutočne vykonané práce, ktoré sa ocenia jednotlivými merateľnými jednotkovými cenami (tiež sadzbami) za položku (napríklad tona ocele). Každá jednotková cena musí byť riadne opísaná. Popis, vrátane metódy merania, výkaz výmer, popis položky, v technických špecifikáciách (všeobecne podľa ZVO sú to technické podmienky, ktoré sú pri zákazkách na stavebné práce obsiahnuté v projektovej dokumentácii a súpise stavebných prác, dodávok a služieb s výkazom výmer), ale môže byť stanovená aj odkazom na dáky verejný odvetvový triednik cien stanovujúci odvetvové štandardy (priemyslový štandard cien, cenová sústava, atď.) alebo odvetvové metódy merania.

Pri cene určenej paušálnou sumou sa meranie skutočne vykonaných prác nevykonáva. Práce sú uhrádzané na základe platobného kalendára, najčastejšie po dokončení vopred stanovených častí. Aj pri použití paušálnej ceny však môže spôsobom stanoveným zmluvou dôjsť k jej úprave prostredníctvom zmien diela a v dôsledku uplatnenia claimov na dodatočné práce a čas.

Pri použití metódy meranej zákazky, dochádza k určeniu celkovej ceny meraním skutočne vykonaných prác ocenených na základe individuálnych jednotkových cien, ktoré zhotoviteľ uvedie vo svojej ponuke v takzvanom výkaze výmer, ktorý vypracuje objednávateľ (resp. projektant, ktorého obstaral objednávateľ). Výkaz výmer obsahuje konkrétne položky, podáva stručný popis a uvádza množstevné údaje.

Objednávateľ po doručení ponúk zhotoviteľov má ľahko porovnateľné cenové ponuky, pretože všetci zhotovitelia pri zostavovaní ponúk vychádzali z rovankých podkladov a oceňovali rovnaké položky v rovnakom počte.

Celková hodnota množstva uvedená vo výkaze výmer a ocenená v ponukách je iba predbežná, hoci vykonaná na základe odhadu vykonaného s náležitou starostlivosťou. Skutočná cena bude závisieť na skutočnom množstve použitých položiek, ktoré bude stanovené meraním. Pre objednávateľa a zhotoviteľa sú záväzné iba položkové ceny a nie množstvá. Riziko odhadu množstva prác v jednotlivých položkách znáša objednávateľ.

Merané zákazky sa u nás používajú predovšetkým pri inžinierskych stavbách a u väčších výstavbových projektoch.

V rámci červenej knihy FIDIC zmluvných podmienok rozoznávame:

• akceptovanú zmluvnú hodnotu, ktorú objednávateľ potvrdí listom v Oznámení o prijatí ponuky (Podčlánok 1.1.4.1), ide tu o prijatú ponukovú čiastku, a

• celkovú cenu (Podčlánok 1.1.4.2 – tzv. Zmluvná cena), ktorá je definovaná tak, že bude určená meraním skutočne vykonaných prác, a že bude upravovaná spôsobom stanoveným v zmluve s tým, že všetky množstvá vo výkaze výmer v súťažných podkladoch sú množstvá odhadované (Podčlánok 14.1, 12.1 a 12.3). Ide teda o celkovú cenu diela, ktorú sa dozvieme až po dokončení diela. Zhotoviteľ fakturuje (predkladá správcovi stavby k vyúčtovaniu) na základe schválených súpisov výkonov realizovaných v danom období (spravidla v kalendárnych mesiacoch).

Článok 12.1 (Meranie) znie:

„Dielo bude merané a oceňované pre účely platby v súlade s týmto článkom“. Podčlánok 14.1 (Zmluvná cena) znie: „Ak nie je v Osobitných podmienkách uvedené inak: (a) Zmluvná cena bude odsúhlasená alebo rozhodnutá podľa podčlánku 12.3 (Oceňovanie) a bude podliehať úpravám v súlade so Zmluvou, (…) (c) akékoľvek množstvá, ktoré môžu byť udané vo Výkaze výmer alebo inom Formulári sú množstvá odhdované a nebudú brané za skutočné a správne množstvá (i) Diela, ktoré sa od Zhotoviteľa vyžaduje, aby ho zrealizoval alebo (ii) pre účely článku 12 (Meranie a oceňovanie),“

Oficiálny výklad FIDIC zmluvných podmienok (The FIDIC Contract Guide, s. 53) vysvetľuje, že:

„Akceptovaná zmluvná hodnota slúži k výpočtu realizačnej záruky, zálohy a zádržného“.

Pre účely zákaziek na stavebné práce sa merajú iba položky s jednotkovou cenou (betonovanie), nie položky s paušálnou cenou (technologické zariadenie ako napr. kotol, alebo informačný systém).

Využitie položky s paušálnou cenou opakovane (nad rámec pôvodného zadania) je možné iba v režime zmien podľa § 18 ZVO, napríklad v rámci variácie.

Vyhradená zmena podľa § 18 ods. (1) písm. a) ZVO musí byť vždy vecná. Meranie ako spôsob určenia ceny sa vyhradzuje popisom mechanizmu v samotnej zmluve.

Meranie bude zmluvnými stranami evidované vo forme záznamu meranej položky (evidenčného listu vyhradenej zmeny). Pozor, nejde o variáciu a o zmenový (variačný) list.

Objednávateľ môže tiež v súťažných podmienkach uviesť, že: „Verejný obstarávateľ si v súlade s ustanovením § 18 ods. (1) písm. a) ZVO vyhradzuje zmenu záväzku zo zmluvy, ktorá bude uzatvorená s úspešným uchádzačom. Meranie množstva každej merateľnej položky s jednotkovou cenou vo výkaze výmer podľa článku 12 zmluvných podmienok je vyhradenou zmenou záväzku. Množstvo prác v takto vyhradenej zmene sa nezapočítava do limitu pre povolené zmeny podľa § 18 ods. (5) ZVO.“

V stavebníctve odhady vyplývajú z projektovej dokumentácie, ktorú pripravuje s povinnosťou náležitej starostlivosti projektant so snahou o maximálne dosažiteľnú presnosť odhadu.

Meranie je uznané ako vyhovujúce pre verejné obstarávanie už od roku 2001 aj Súdnym dvorom EÚ. SDEÚ v bode 42 rozsudku SIAC Construction (C19/00 zo dňa 18. 10. 2001) konštatoval, že: kritéria pre zadanie zákazky musia byť formulované v súťažných podkladoch alebo v oznámení o zákazke spôsobom, ktorý umožňuje všetkým primerane informovaným uchádzačom, ktorí postupujú s primeranou odbornou starostlivosťou, vykladať ich rovnakým spôsobom. V danom prípade išlo o meranú zákazku (measure and value contract).

Štandardizované FIDIC zmluvné podmienky, ktoré sú typickou meranou zmluvou, teda zabezpečujú požiadavku uvedeného rozhodnutia. Samotným odkazom na použitie FIDIC červenej knihy je zabezpečené, že všetkým uchádzačom je od počiatku známe, že daná zákazka bude prebiehať v režimu merenia skutočne vykonaných prác podľa jednotkových cien pri položkách s jednotkovou cenou. Ani pri meranej zmluvy nebude dochádzať k meraniu a oceňovaniu položky s paušálnou cenou. Uchádzač, profesionál v stavebníctve, postupujúci s odbornou starostlivosťou musí vedieť, že červená kniha FIDIC je meranou zmluvou.

Použitie meranej ceny je v súčasnosti považované za výhradu zmeny v zmysle § 18 ods. 1 písm. a) ZVO a nepovažuje za podstatnú zmenu zmluvy a tiež nepodlieha limitu v § 18 ods. 5 (50% hodnoty pôvodnej zmluvy).

Len na okraj uvádzam, že v danom prípade nejde o zmenu záväzku, ide o spôsob stanovenia ceny diela v zmysle § 546 ods. 1 Obchodného zákonníka.

Variácia ako nevyhnutná zmena pre dokončenie diela alebo zmluvný kompenzačný nárok (claim) bude môcť byť samozrejme ocenený podľa zmluvou dohodnutého mechanizmu, pomocou jednotkových cien z výkazu výmer, nepôjde však o meranie ale o dohodnuté ocenenie ponuky (použijú sa teda príslušné odseky § 18 ZVO, logicky mimo ods. 2).

3. CLAIMY (ZMLUVNÉ KOMPENZAČNÉ NÁROKY)

3.1 Zmluvné aspekty claimov

Vzory FIDIC a ďalšie štandardizované zmluvy používajú kompenzačné nároky strán predovšetkým pri neplnení ich povinností zo zmluvy alebo pri udalostiach, ktoré sú mimo kontrolu strán prostredníctvom ich uplatnenia v priebehu realizácie zmluvy.

Z pohľadu zhotoviteľa ide napríklad o udalosti ako: (i) neskoré odovzdanie staveniska, (ii) nedostatky pri dokumentácii obstarávanej objednávateľom, (iii) nepredvídateľný stav základovej pôdy atď. Tieto udalosti vedú ku komplikáciám a prípadne aj k predĺženiu výstavby, a preto vyžadujú kompenzáciu dodatočných nákladov a času.

Z pohľadu objednávateľa ide udalosti, kedy vznikajú dodatočné náklady napríklad za správcu stavby a dozor, o nároky na predĺženie záručnej doby, odstraňovanie vád, uplatňovanie zmluvnej pokuty a náhrady škody.

Zvýšenie ceny spočívajúce napríklad vo výdajoch spojených s omeškaním, prerušením, predĺžením (predĺžením poistenia, bankových záruk), so zvýšením režijných nákladoch závislých na čase(napr. nájom kancelárie projektového tímu) sa stáva platbou za plnenia zhotoviteľa zo zmluvy o dielo, obdobne ako vadné plnenie zhotoviteľa alebo zmluvná pokuta vedie k zrážke z platby celkovej ceny prostredníctvom uplatnenia kompenzačného nároku objednávateľa.

Vyčíslenie týchto nákladov vzniká na základe zmluvou predpísaného postupu, kde zhotoviteľ a objednávateľ si navzájom oznamujú a predkladajú claimy. Fakturácia týchto claimov by mala v záujme všetkých účastníkov prebiehať v čase, kedy výdaje vznikajú, rovnako ako v prípade skutočne vykonaných prác u meranej zákazky v mesačnom vyúčtovaní na základe preukázaných výdajov, nie na základe cien z ponuky. Do úvahy prichádza aj prospektívne oceňovanie novou cenovou ponukou, to znamená riešenie situácie v zmenovom konaní.

Pre zmluvné claimy teda platí, že ide o:

• Pomenovanú zložku pravdepodobnej, ale z hľadiska rozsahu neistej „škody“, ktorá pravidelne vzniká z realizovaného rizika objednávateľa alebo zhotoviteľa. Hodnota tejto „škody“ sa stane súčasťou celkovej ceny diela a ukáže sa do lehoty výstavby alebo záručnej doby;
• formu paušalizovanej náhrady škody, tzn. limitovania zodpovednosti. Ide o ustanovenie o stanovení a obmedzení náhrady škody.

Škodu v tomto zmysle je potrebné brať ako náklad. Ide o podmienenú sumu, ktorú môže zhotoviteľ alebo objednávateľ získať ak dôjde k zmluvou predvídanej udalosti, myslím si, že právnym titulom bude zmluva a platba bude súčasťou ceny za dielo.

Pre zmluvné claimy tiež platí, že:

• postup uplatnenia claimu má v zmluve detailný postup pre zabezpečenie transparentnosti;
• ustanovenie je dohodnuté v zmluve, to znamená, že ide o rovnakú podmienku pre všetkých uchádzačov o zákazku;
• z pohľadu zhotoviteľa ide pri claime o to, aby bol zmluvou predvídateľným spôsobom schopný oznámiť objednávateľovi (správcovi stavby) o nepriaznivej situácii a následným požiadavkám na predĺženie lehoty výstavby alebo zvýšenia ceny diela, aby mohlo včas dôjsť k spravodlivému vyporiadaniu tohto požiadavku. Tým je objednávateľ chránený z hľadiska ovládania celkových nákladov projektu (čerpanie rezerv, zabezpečenie dodatočných úverov atď.);
• claimy sú kompenzačným mechanizmom nadväzujúcim na zmluvné delenie rizík medzi jednotlivých účastníkov výstavbového projektu.

3.1.1 Claimy zhotoviteľa

Z hľadiska obsahu rozlišujeme najmä claimy:

• na čas, teda na predĺženie lehoty vyhotovenia diela (pri vymenovaných udalostiach podľa definovanej metodiky kritickej cesty);
• na dodatočnú platbu z hľadiska hodnoty času. Určíme-li hodnotu času vopred (napr. vzorcom), ide o paušalizovanú náhradu škody, obdobu zmluvnej pokuty (teda vyhradenú zmenu).Ide o prerušenie, omeškanie a predĺženie;
• na dodatočnú platbu z hľadiska dodatočnej alebo novej práce nevyhnutnej k dokončeniu, to znamená hodnota dodatočnej práce. Napríklad odstránenie zosuvu svahu na rozpracované dielo a podobne.

3.1.2 Z hľadiska príčiny rozlišujeme claimy:

• z objektívneho dôvodu v zodpovednosti / riziku objednávateľa (archeologický nález, nepredvídateľné riziko základovej pôdy, vyššia moc atď.);
• zo subjektívneho dôvodu (omeškanie spôsobené zlyhaním dozoru, neposkytnutím dokumentácie, povolení, stavebnej pripravenosti, protiplnení atď.) – akceptuje sa, že dochádza k ľudským chybám, ale musí byť jasné, ako ich efektívne riešiť.

3.1.3 Claimy objednávateľa

Z hľadiska obsahu rozlišujeme najmä claimy:

• na čas, tzn. predĺženie záručnej doby;
• na dodatočnú platbu z hľadiska hodnoty času, napr. zmluvnú pokutu;
• na dodatočnú platbu z hľadiska vadne plnenej práce. Zmluvná pokuta, zľava z ceny, náklady dodatočného dozorovania atď.

3.1.4 Claimy zhotoviteľa podľa FIDIC zmluvných podmienok

V Pod-čl. 20.1 je upravený postu pre uplatňovanie claimov. Predpokladajú sa claimy na predĺženie lehoty výstavby a na dodatočnú platbu.

Claimy zhotoviteľa možno rozdeliť do dvoch kategórií:

• vymenované v zmluve, t.j. konkrétne udalosti uvedené v konkrétnom Pod-článku;
• iné v súvislosti so zmluvou.

3.1.5 Claimy objednávateľa podľa FIDIC zmluvných podmienok

V Pod-čl- 2.5 sa nachádza úprava a postup ako uplatňuje claimy objednávateľ. Zmluva predvída claimy na oprávnenie na predĺženie záručnej doby a na dodatočnú platbu.

Claimy objednávateľa možno rozdeliť do dvoch kategórií:

• Vymenované v zmluve, t.j. konkrétne udalosti uvedené v konkrétnom Pod-článku;
• iné v súvislosti so zmluvou.

3.2 Výklad claimov podľa ZVO

S ohľadom na rôznorodosť claimov nie je možné riešiť claimy z jedného pohľadu, ale bude vždy potrebné posúdiť konkrétny prípad. Niektoré claimy majú charakter uplatnenie zmluvného mechanizmu predvídaného v súťažných podkladoch, teda ide o vyhradené zmeny podľa § 18 ods. (1) písm. a) ZVO. Claimy na platbu v súvislosti s dodatočnými prácami bude nutné podriadiť pod príslušné odseky v § 18 ZVO.

Časť claimov bude mať charakter obdobný nároku na náhradu škody, ktorý sa nedotýka ZVO a jeho uplatnenie nemá charakter zmeny zmluvy.

4. PREDĹŽENIE LEHOTY VÝSTAVBY (ČASOVÁ KOMPENZÁCIA)

4.1 Zmluvné aspekty predĺženia lehoty výstavby

Podľa The FIDIC Contract Guide ustanovenie o predĺžení lehoty výstavby (Pod-čl. 8.4) slúži k prospechu oboch zmluvných strán.

Tento pod-článok slúži zhotoviteľovi, pretože mu zaručuje viac času ak nastane nejaká udalosť v červenej alebo žltej knihe FIDIC zmluvných podmienok, ktorá predstavuje riziko, ktoré znáša objednávateľ a omešká dokončenie diela v stanovený čas.

Tento pod-článok slúži tiež objednávateľovi tým, že ho chráni, najmä ak existuje omeškanie, prekážka alebo prekážka spôsobená objednávateľom) pred tým, že bude pod-článok 8.2 zneplatnený na základe zákona s tým, že objednávateľ nebude mať možnosť uplatniť zmluvnú pokutu za nedodržanie neexistujúceho nového termínu dokončenia diela (alebo jeho časti, ak je jej dokončenie sankcionované zmluvnou pokutou).

Podľa Pod-článku 8.4 (Predĺženie lehoty výstavby) FIDIC zmluvných podmienok platí:

„Zhotoviteľ bude mať podľa pod-článku 20.1 (Nároky Zhotoviteľa) nárok na predĺženie Lehoty výstavby ak a v takom rozsahu, v akom dokončenie v zmysle pod-článku 10.1 (Preberanie Diela a Sekcií) je alebo bude oneskorené z niektorých nasledujúcich dôvodov:

(a)Zmena (pokiaľ nie je úprava Lehoty výstavby dohodnutá podľa podčlánku 13.3 (Postup pri Zmenách)), alebo iná významná odchýlka v množstve ktorejkoľvek položky prác zahrnutých v Zmluve,

(b)Príčina oneskorenia, ktorá dáva nárok na predĺženie lehoty podľa niektorého článku týchto Podmienok,

(c)Mimoriadne nepriaznivé klimatické podmienky,

(d)Nepredvídateľný nedostatok pracovníkov alebo Vybavenia spôsobený epidémiami, alebo vplyvom vládnej administratívy, alebo

(e)Akékoľvek omeškanie, prekážka alebo obmedzenie spôsobené Objednávateľom alebo pripisované Objednávateľovi, alebo Personálu Objednávateľa, alebo iným Objednávateľovým zhotoviteľom na Stavenisku.

Ak sa Zhotoviteľ domnieva, že má nárok na predĺženie Lehoty výstavby, vydá o tom oznámenie Správcovi stavby v súlade s pod-článkom 20.1 (Nároky Zhotoviteľa). Pri rozhodovaní o každom predĺženie Lehoty Výstavby podľa pod-článku 20.1 Správca stavby posúdi všetky predchádzajúce rozhodnutia a môže celkové predĺženie lehoty výstavby zvýšiť, nie však znížiť.“

4.2 Predĺženie lehoty výstavby (Výklad podľa ZVO)

K predĺženiu lehoty výstavby (vrátane finančnej hodnoty omeškania a predĺženia) možno pristupovať ako k nepodstatnej zmene, pokiaľ k jej predĺženiu dochádza v zásade ex lege na základe všeobecnej úpravy v Občianskom zákonníku o predĺžení veriteľa. Podľa § 520 OZ platí, že: „K omeškaniu dlžníka nedôjde, ak veriteľ včas a riadne ponúknuté plnenie od neho neprijme alebo mu neposkytne súčinnosť potrebnú na splnenie dlhu.“

Ak budú podmienky pre predĺženie lehoty výstavby v zmluve stanovené aspoň vo všeobecnosti dostatočne presne, je možné predĺženie lehoty výstavby považovať za vyhradenú zmenu podľa § 18 ZVO. § 18 ZVO sa týka nielen zmien, ktoré sa týkajú ceny, ale tiež zmien, ktoré zahŕňajú predĺženie lehoty výstavby.  

Tieto zmeny však v sebe zahŕňajú finančnú a časovú hodnotu. Aj v prípade predĺženia lehoty výstavby (bez dodatočnej platby) sa takáto zmena záväzku (predĺženie pôvodného termínu dokončenia diela) musí podriadiť pod niektorý z dôvodov § 18 ZVO. Predĺženie lehoty výstavby z hľadiska ZVO musí byť vždy primeraná, teda nevyhnutne potrebná k realizácii zmeny, ktorá je dôvodom predĺženia (preukázané napr. väčším množstvom činností analýzou kritickej cesty.

5. VARIÁCIE (ZMLUVOU UMOŽNENÉ NEVYHNUTNÉ ZMENY

5.1 Zmluvné aspekty variácií

FIDIC zmluvné podmienky a iné moderné vzorové zmluvy o dielo určené pre veľké výstavbové projekty obsahujú ustanovenie umožňujúce objednávateľov (prostredníctvom správcu stavby) zmeniť napríklad rozsah, štandard, časovú súslednosť prác, technologický postup, atď., ak je to nutné k dokončeniu diela.

Objednávatelia takéto ustanovenia vyžadujú a bolo by chybou z hľadiska verejného obstarávateľa, aby takéto ustanovenie do zmluvy nezahrnul. Zhotoviteľ by totiž mohol pri akejkoľvek zmene diela odmietnuť jej vykonanie s tým, že to nie je jeho záväzok, a mohol by požadovať, aby sa rokovalo o nových podmienkach, a to aj bez väzby na pôvodnú zmluvu.

Prostredníctvom ustanovenia o variáciách je zabezpečené, aby zmluva umožňovala prispôsobenie sa reálne vyskytnutým požiadavkám, okolnostiam a potrebám konkrétneho výstavbového projektu a objednávateľa.

Variácia môže mať vplyv na cenu a čas. Pri verejnom obstarávaní je potrebné, aby dopady na cenu a čas boli riešené transparentne. Takéto ustanovenia musia obsahovať postup zabezpečujúci nielen transparentné, ale aj rýchle a hospodárne riešenie zmluvou umožnených zmien.

Funkčné nastavenie variačných mechanizmov

Vzory FIDIC obsahujú ustanovenie o postupe pri variáciách v pod-čl. 13. Mnohí verejní obstarávatelia majú aj interné predpisy ako postupovať pri variáciách.

Obvykle sa riešia nasledovné otázky:

• druh a rozsah zmien, ktoré možno podľa zmluvy vykonať na základe pokynu objednávateľa alebo správcu stavby, vrátane formalizovaného postupu pri vydaní pokynu a možností reakcií zhotoviteľa;
• postup pri spracovaní technického riešenia a posúdenia novej alebo odlišnej práce;
• vplyv zmeny na cenu a čas a spôsob ocenenia a určenia predĺženia lehoty výstavby, prípadne záručnej doby;
• požiadavky a lehoty pre oznámenie, ktoré musia byť zaslané objednávateľovi pre riadny a včasný priebeh realizácie zmeny;
• kto má právo iniciovať zmenu, kto je oprávnený schváliť zmenu, resp. vydať pokyn k zmene;
• čas dokedy najneskôr musí zhotoviteľ predložiť návrh zmeny;
• čas dokedy sa objednávateľ musí najneskôr vyjadriť k návrhu zmeny;
• vzorové formuláre pre administrovanie zmien a pre účel evidencie a kontroly.

Európska komisia v (Public Procurement – Guidance for practitioners on the avoidance of the most common errors in projects funded by the European Structural and Investment Funds, str. 84) v odpovedi 8 radí ako majú byť schvaľované a dokumentované zmeny:

„Vnútorné pravidlá verejného obstarávateľa a samotné zmluvy musia stanoviť metodiku pre schvaľovanie a dokumentovanie zmien. Zmluvy by mali zahrnúť ustanovenie o zmenách a toto ustanovenie by malo vysvetliť ako systém zmenového konania funguje. Obvykle budú navrhované a schvaľované správcom stavby. V zmluve o dielo projektant alebo správca stavby, dá pokyn k variácii prostredníctvom vzorového formuláru, aby boli ocenené rozpočtárom. Zmluva by mala zahrňovať ustanovenie umožňujúce rozporovať ocenenie variácie. Pri prekročení určitej hranice by variáciu mal schváliť manažment verejného obstarávateľa.“

Červená a žltá kniha FIDIC sú navrhnuté tak, že vyššie uvedené požiadavky sú splnené.

Variáciu môže požadovať iba objednávateľ, zhotoviteľ môže navrhnúť zmenu iba ak dôjde k zlepšovaciemu návrh (zrýchlenie stavby, zníženie nákladov počas výstavby, prevádzky, údržby, zlepšenie výkonnosti alebo hodnoty úžitkovej, estetickej). Objednávateľ konajúci prostredníctvom správcu stavby môže zadať zmenu priamo pokynom, bez vyžiadania predchádzajúceho návrhu realizácie variácie od zhotoviteľa, alebo na základe takéhoto návrhu zhotoviteľa. Ak sa strany nedohodnú na cene, správca stavby stanoví cenu jednostranným rozhodnutím na základe Pod-čl. 3.5 (poznámka, rozhodnutie musí byť nestranné, starostlivo zvážené, prekonzultované so stranami, ocenenie sa má vykonať odkazom podľa pod-čl. 12). Ak zhotoviteľ nesúhlasí s cenou stanovenou správcom stavby, môže ju rozporovať prostredníctvom KRS a následne na súde, ale nemôže odmietnuť variáciu realizovať. Zhotoviteľ môže odmietnuť realizovať zmenu iba ak by preukázal, že neexistuje materiál, ľudské zdroje, resp. by došlo k ohrozeniu bezpečnosti.

Podľa pod-článku 3.1 platí, že: „Správca stavby nemá právomoc meniť Zmluvu.“ Podle pod-článku 3.3 platí, že: „Správca stavby môže Zhotoviteľovi (kedykoľvek) vydať pokyny a dodatočné alebo zmenené Výkresy nutné pre vykonanie Diela a odstránenie všetkých vád.“

Podľa pod-článku 1.1.6.9 platí, že „Variácia je akákoľvek zmena Diela nariaená alebo schválená ako Variácia podľa Článku 13 (Variácie a úpravy).“

Variácia je definovaná v čl. 13.1 a môže zahrňovať:

„(a) zmeny v množstvách ktorejkoľvek položky prác obsiahnutej v Zmluve (avšak tieto zmeny nemusia nevyhnutne znamenať Zmenu);

(b) zmeny v kvalite a iných vlastnostiach ktorejkoľvek položky prác;

(c)zmeny výšky, polohy alebo rozmerov ktorejkoľvek časti Diela;

(d) vynechanie ktorejkoľvek práce pokiaľ nemá byť vykonaná niekým iným;

(e) akúkoľvek dodatočnú prácu, Technologické zariadenie, materiály alebo služby nevyhnutné pre Trvalé Dielo vrátane akýchkoľvek Preberacích skúšok s nimi spojených, vrtov a ďalších skúšobných a prieskumných prác, alebo

(f) zmenu následností alebo časovania Diela.

Zhotoviteľ nevykoná žiadnu úpravu a/alebo zmenu Trvalého Diela, pokiaľ a dokiaľ Správca stavby nevydá pokyn k Zmene alebo Zmenu neschváli“

V uvedenom bode a) autori vzorov FIDIC výslovne upozorňujú na skutočnosť, že meranie skutočne vykonaných prác nie je samo o sebe zmenou, ale môže dôjsť k zmene, ktorá vyvolá zvýšenie množstva nameraných skutočne vykonaných prác.

V oficiálnom výkladu (The FIDIC Contracts Guide) je v komentári článok k pod-čl. 12.3 (Oceňovanie).

Postup kedy objednávateľ, ktorý je verejným obstarávateľom prostredníctvom správcu stavby vopred žiada návrh realizácie variácie je vhodný, pretože sa tak môže zabrániť možným budúcim sporom v prípade, že nie sú presne známe všetky vplyvy na náklady a čas plnenia. Vplyvy na náklady vyvolané obyčajným pokynom k variácii správcom stavby bez ďalších krokov zhotoviteľa, ako napríklad claim, atď. alebo ocenenie variácie.

Ak zhotoviteľ nemá dôvod uvedený v podčl. 13.1 (červená kniha sa obmedzuje iba na nedostatok Vybavenia a žltá na nedostatok Vecí a Materiálov, zníži sa bezpečnosť alebo vhodnosť Diela, alebo to bude mať nevhodný vplyv na harmonogram a záruky), ktorý zároveň bezdôvodne neoznámi správcovi stavby, je zhotoviteľ povinný každú variáciu vykonať.

5.2 Práce na pokyn správcu stavby

Pokiaľ ide o flexibilitu, používajú sa zmenové listy. K variáciám ako nutným zmenám pre dokončenie Diela je z hľadiska zmluvy dostačujúci iba pokyn správcu stavby. U nás si to objednávatelia menia a požadujú dodatok, ale ten nie je nevyhnutný ani z pohľadu ZVO, nakoľko ide podľa § 18 ods. (1) písm. c) o vyhradenú zmenu.

Je potrebné si uvedomiť, že zhotoviteľovi vzniká nárok na platbu za realizáciu Zmeny už na základe pokynu. Variácia nie je claim a zhotoviteľ ju v žiadnom prípade neuplatňuje u objednávateľa claimom podľa pod-čl. 20.1 ako je tomu ešte stále zvykom.

Správca stavby je povinný variáciu oceniť podľa pod-čl. 12.

Práce na pokyn bez zmenového listu by mali byť vnímané iba ako núdzové riešenie a nie bežnou praxou, aj v takom prípade je potrebné bezodkladne zrealizovať variačný list. Vždy môže nastať situácia, kedy bude potrebné realizovať aj prácu na pokyn, bez variačného listu, ak dôjde k hrozbe škody, k mimoriadnej udalosti ohrozujúcej život, zdravie, majetok, životné prostredie, preto ju nemožno zakázať.

The FIDIC Contracts Guide uvádzajú, že pokyn k variácii bez predchádzajúcej dohody pokiaľ ide o realizovateľnosť alebo cenu, môže byť vhodný pre urgentné práce alebo pri prácach projektovaných objednávateľom (teda pri červenej knihe FIDIC).

Odporúča sa aby smernice verejných obstarávateľov, prípadne samotná zmluva riešili obmedzenie doby realizácie variácie na základe pokynu najviac na 28 dni a lehoty na predloženie návrhu variácie v prípade práce na pokyn napríklad do 14 dní od pokynu a povinnosť schválenia navrhnutého variačného listu do 14 dní zo strany správcu stavby.

5.3 Oceňovanie variácií

Zmluva musí obsahovať spôsob ocenenia zmien. Čím bude tento spôsob určenia ceny presnejší, tým bude viac vyhovovať požiadavkám na vyhradenú zmenu podľa § 18 ods. (1) písm. a) ZVO.

Obvykle platí, že sa použijú položkové ceny vo výkaze výmer konkrétnej zákazky, alebo aj spriemerované ceny napr. troch subdodávateľov, nová kalkulácia položkových cien (za zmluvne povolených prirážky na obstaranie, réžiu, zisku), alebo odvetvové štandardy cien (ak sú).

Iba transparentné, spravodlivé a rozumné nastavenie ocenenia vedie k bezproblémovej dohode o realizácie variácie a umožní predchádzanie sporom.

Iné prípady sú skôr núdzovým riešením, keď ocenenie nie je v zmluve riešené. V takom prípade by sa dalo použiť ocenenie podľa skutočne vynaložených nákladoch s prirážkami na obstaranie, réžiu a zisk, prípadne porovnanie stavu pred zmenou a po zmene, na základe expertného posudku znalcom (pri spore), prípadne metódu použitia vydania bezdôvodného obohatenia. Tu je potrebné poznamenať, že kedysi fungoval § 136 OSP („Ak možno výšku nárokov zistiť len s nepomernými ťažkosťami alebo ak ju nemožno zistiť vôbec, určí ju súd podľa svojej úvahy“), kedy súd na základe úvahy určil hodnotu nároku, dnes to v spore pred všeobecným súdom nie je možné a žalobca musí určiť cenu.

Ako príklad možno uviesť aplikáciu ustanovenie ŘSD v Českej republike, ktoré odporúča nová jednotková cena, resp. cena Variácie, bola „určena Správcem stavby podle Pod-článku 3.5 na základě Zhotoviteľova návrhu kalkulace přiměřených přímých nákladů položky. Tento návrh musí Zhotoviteľ Správci stavby předložit nejdříve, jak je to možné po vznesení požadavku Správce stavby, spolu s přirážkou přiměřeného zisku ve výši 5 % přímých nákladů příslušné položky, přirážkou na výrobní režii ve výši 5 % přímých nákladů příslušné položky a přirážkou na správní režii ve výši 5 % přímých nákladů příslušné položky. Tyto přirážky se považují pro účely tohoto Pod-článku mezi Stranami za dohodnuté.“

5.4 Variácie (Výklad podľa ZVO)

Ak zmeny záväzku v zmluve nemajú vysokú hodnotu možno ich podriadiť pod § 18 ods. (3) ZVO (de minimis) a nie je potrebné dôvod zdôvodňovať. Starostlivo hospodáriaci verejný obstarávateľ by však nemal pripustiť ekonomicky nevýhodné zmeny záväzkov.

Verejný obstarávateľ by sa mal snažiť predvídateľné a opakujúce sa zmeny vopred vyhradiť v súťažných podkladoch a zmluve. To je však možné iba vtedy, ak také zmeny vie vopred jednoznačne vymedziť podľa § 18 ods. (1) písm. a) a zároveň presne určiť mechanizmus, ako bude daný záväzok zo zmluvy zmenený.

V praxi pôjde predovšetkým o meranie a možno si tiež predstaviť aj vyhradenie niektorých konkrétnych variácií. Napríklad stanoviť presné klimatické podmienky, za ktorých môže dôjsť k predĺženiu lehoty výstavby (napríklad maximálne o 50 dní za kompenzáciu XYZ eur za deň, napríklad definovaním konkrétneho mesiaca a konkrétnej odchylky od priemeru alebo iného parametru (ak bude pod 5 stupňami Celsia viac ako 12 hodín denne dlhšie než 7 dní od novembra do marca, kompenzuje sa sumou X eur za obdobie Y atď.)

Iné parametre odchýlky:

Ak sa vyskytne spodná voda v priestore X, v rozsahu Y, kompenzuje sa spôsobom Z (podľa ponuky alebo priemyselného štandardu). Prípadne sa určí predpokladaný počet veľkých balvanov v podloží a rozsah ražby v jednotlivých triedach tvrdosti podložia. Tento predpoklad zhotoviteľ ocení. Ak budú reálne podmienky odlišné, zhotoviteľ dostane zaplatené podľa zisteného počtu balvanov a skutočného rozsahu ražby v jednotlivých triedach ocenených podľa ponuky alebo priemyselného štandardu.

6. ZLEPŠENIE DIELA

FIDIC zmluvné podmienky obsahujú v pod-čl. 13.2 Návrh na zlepšenie, ktorý znie:

„Zhotoviteľ môže kedykoľvek predložiť Správcovi stavby písomný návrh, ktorý (podľa názoru Zhotoviteľa), ak bude prijatý (i) urýchli dokončenie (ii) zníži náklady Objednávateľa na realizáciu, údržbu alebo prevádzku Diela, (iii) zlepší výkonnosť alebo hodnotu dokončeného Diela pre Objednávateľa alebo (iv) bude inak k prospechu Objednávateľa.

Návrh bude pripravený na náklady Zhotoviteľa a bude obsahovať položky uvedené v pod-článku 13.3 (Postup pri Zmenách).“

Odmena za zlepšenie je ocenená v zásade ako 50% čistého prospechu Objednávateľa, ktorý bude vyplatený Zhotoviteľovi.

Zlepšenie diela sa u nás nepoužíva, čo je podľa mňa na škodu. Rozumiem však, že ak je zakázané variantné riešenie, môže byť návrh zlepšenia v istom spôsobe obchádzaním zákona.

Obvykle Verejný obstarávatelia Pod-čl. 13.2 FIDIC zmluvných podmienok vypúšťajú.

Zlepšenie diela nemožno podriadiť pod zmeny nevyhnutné k dokončeniu ani pod nepredvídateľné zmeny.

Pre zlepšenie diela by však bolo možné použiť zmenu de minimis podľa § 18 ods. (3) ZVO alebo zámenu položiek, ktorá u nás nie je výslovne upravená v § 18 ZVO.

7. AKCELERÁCIA

Niekedy je z najrôznejších dôvodov nutné zrýchliť výstavbu zvýšením efektivity činností pri realizácii. Tomuto zvýšeniu efektivity , ktoré vedie k urýchleniu výstavby sa hovorí najčastejšie akcelrácia.

Akcelerácia je typickou zmenou a uskutočňuje sa najmä:

• zmenou postupu prác zvýšením pracovnej kapacity (zvýšením počtu pracovných skupin, prác nadčas, pridaním zmien, či kombináciou);

• nasadením ďalšieho Vybavenia, strojov;

• zrýchlením dodávok materiálov, výrobkov, strojov, Zariadenia;

• zabezpečením ďalších subdodávok.

Pri akcelerácii bez dodatočnej platby sa posudzuje, či ide o podstatnú zmenu.

Pri akcelerácii vedúcej k dodatočnej platbe sa môže postupovať ako k zmene de minimis podľa § 18 ods. c) ZVO, najmä v prípade odvracania predĺženia lehoty výstavby, ktoré ide na náklady objednávateľa.

8. REZERVA

Objednávateľ vždy musí v rámci hodnotenia rizík zákazky stanoviť primeranú rezervu a systém jeho ovládania s finančnou inštitúciou. U nás to budú predovšetkým riadiace orgány, s ktorými je podpisovaná zmluva o poskytnutí finančných prostriedkov z EŠIF.

K rezervám existujú viaceré metodické usmernenia ÚVO SR, napr. bod 10 Všeobecného metodického usmernenia k zmenám zmluvy, rámcovej dohody a koncesnej zmluvy počas ich trvania znie:

„Vzhľadom na možný rozsah zmien zmluvy, na možnosť kumulácie dôvodov pre zmenu zmluvy, ako i vzhľadom na ustanovenia o výpočte predpokladanej hodnoty zákazky, resp. o tom, čo všetko je možné zahrnúť do predpokladanej hodnoty zákazky, zákon nevytvára legislatívny predpoklad na stanovenie si rezervy, jej zahrnutie do predpokladanej hodnoty zákazky a jej následné uplatnenie v zmluvných podmienkach zadávania zákazky.

Z týchto dôvodov nie je možné zahrnúť hodnotu rezervy do hodnoty zmluvy pri výpočte rozsahu prípadnej zmeny zmluvy podľa § 18 zákona.

Zahrnutím rezervy do predpokladanej hodnoty zákazky totiž dochádza k „umelému“ navýšeniu predpokladanej hodnoty zákazky – navýšenie predpokladanej hodnoty zákazky o hodnotu rezervy, a teda o nepredvídateľné plnenia, ktoré nemusia nastať, a tým aj k možnému „umelému“ navýšeniu minimálnej požadovanej úrovne pri stanovení podmienok účasti (napr. požadovaná výška obratu za hospodársky rok naviazaná na výšku predpokladanej hodnoty zákazky), výšky kaucie pri podaní námietok naviazanej na predpokladanú hodnotu zákazky, výšku zábezpeky a iné.“

K tejto téme existuje aj výkladové stanovisko č. 5 Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže „Problematika zahrnutí „finanční rezervy“ do nabídkové ceny“, viď: http://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/vykladova-stanoviska-a-metodiky.html

To znamená, že rezervu je možné využiť za predpokladu, že:

– nepovedie k deformácii hodnotenia ponúk, ale jej význam je primárne finančný, resp. rozpočtový;

– nerozširuje okruh možných zmien zmluvy;

– jej vynaloženie je treba vykonať niektorým z prípustných spôsobov zmeny zmluvy.

Európska komisia odporúča v Public Procurement – Guidance for practitioners on the avoidance of the most common errors in projects funded by the European Structural and Investment Funds, na str. 51: „Po druhé, do zmluvy môže byť od začiatku začlenená rezerva, z ktorej môžu byť kryté obvyklé variácie. Účel rezervy však musí byť od počiatku presne špecifikovaný v zmluve.“.

Myslím si, že by mal aj u nás prevážiť eurokonformný výklad zákona a preto možno objednávateľom minimálne odporúčať, aby mali rezervné zdroje k dispozícii na vyhradené zmeny, aj keď ich podľa usmernenia nášho ÚVO SR nemôžu započítavať do PHZ.

9. PREDBEŽNÉ SUMY

Výkaz výmer môže obsahovať položky rôznych typov a čiastky slúžiace k rôznym účelom. Ich popis a obsah závisí predovšetkým na zmluve o dielo a použiteľnom spôsobe merania.

Jednou z takýchto položiek je aj tzv. „Predbežná suma“.

Predbežná suma sa používa k oceneniu a následne k úhrade prác alebo služieb, pri ktorých je ťažké predvídať celkovú cenu alebo v prípade neistoty, či vôbec budú určité práce, či služby vykonané.

Podľa FIDIC zmluvných podmienok sú predbežné sumy finančné prostriedky, ktoré objednávateľ vymedzí v rozpočte, aby pokryli konkrétne práce a služby tam, kde si objednávateľ nie je istý, či budú využité, alebo tam, kde určité množstevné alebo iné atribúty nemohli byť presne známe pred začatím výstavby. Tieto sumy môžu byť pri realizácii použité iba na úhradu týchto konkrétnych položiek. Práce, či služby, ocenené predbežnými sumami sa vykonajú až na pokyn správcu stavby.

Predbežné sumy tak ako ich vníma FIDIC sú nástrojom pre finančnú rezervu objednávateľa. Rezerva môže byť niekedy považovaná za predbežné sumy, pretože finančná rezerva objednávateľa tiež slúži k pokrytiu následkov niektorých rizík (známych, či neznámych), ktoré nie sú dostatočne zabezpečené alebo zaistené.

Rezerva objednávateľa však má byť dôverného charakteru a jej výška nemá byť zhotoviteľovi známa. Zhotoviteľ by nemal vopred kalkulovať s rezervami rozpočtu objednávateľa. Rezerva je vzťahom medzi objednávateľom ako príjimteľom finančných prostriedkov (či už z EŠIF alebo banky).

V zmysle Pod-čl. 2.4 FIDIC zmluvných podmienok však zhotoviteľ má vždy právo požadovať dôkaz o tom, že objednávateľ má finančne zabezpečenú Zmluvnú cenu.

Podľa pod-článku 1.1.4.10 je

„Predbežná suma“ suma (ak je), ktorá je ako predbežná suma uvedená v Zmluve za vyhotovenie akýchkoľvek časti Diela, alebo za dodávku Technologického zariadenia, materiálov alebo podľa podčlánku 13.5 (Predbežné sumy).

Správca stavby nemôže pridávať nové predbežné sumy alebo ich zvyšovať, napr. variáciou. Odlišný prípad od variácie by bola skutočnosť, kedy sa suma alokovaná ako predbežná suma minie a práce tu podriadené nie sú hotové.

Ak je predbežná suma prekročená, zhotoviteľ musí ďalej plniť pokyny podľa odseku a) alebo b), ale nebude, čo sa týka prekročenia, viazaný dohodou o ocenení danou v uvedenom pod-článku. Čiastka v každej predbežnej sume by tak mala byť realistickým odhadom.

Predbežnú sumu možno podriadiť pod vyhradenú zmenu podľa § 18 ods. (1) písm. a) ZVO, prípadne aj zmenu de minimis podľa § 18 ods. 3 ZVO. Mechanizmus je nastavený tak, že suma je zmluvne podmienená a dostatočne určitá ohľadom určenia jej výšky a jej čerpania.

V niektorých prípadoch možno uvažovať, že predbežná suma svojou povahou je opčné právo alebo rezerva. Odporúčam ju však skôr pomenovať ako opcia, pretože rezerva nesmie byť zahrnutá do PHZ. Ak budete však prezentovať predbežnú sumu ako opciu, bude musieť byť určená jej hodnota vopred, čo pri zmene podľa 18 ods. (1) písm. a) ZVO, napr. pri indexácii, resp. meraní, nie je potrebné a stačí iba aby bol jasne určený spôsob výpočtu zmeny.

10. OPCIA

Použitie „opcie“ nie je zmenou zmluvy, ale zmenou podľa zmluvy, spravidla za predpokladu, že: (i) opcia je dostatočne presne opísaná, (ii) že ponuka obsahuje ocenenie opcie tak, aby ju objednávateľ mohol pri zadávaní zákazky zhodnotiť, a (iii) že opciu možno uplatniť bez predchádzajúceho vyjednávania/rokovania medzi stranami.

Opciou získava objednávateľ komerčnú výhodu, pretože si zaistí výhodnejšiu cenu vo fáze verejného obstarávania, kedy má lepšiu vyjednávaciu pozíciu. Cena by mala byť výhodnejšia než cena vo fáze zmenového konania v rámci realizácie zmluvy.

Podľa § 6 ods. 2 písm. b) ZVO sa do predpokladanej hodnoty zákazky zahrnú aj všetky formy opcií a všetky obnovenia zákazky. 

To je rozdiel medzi opciou, vyhradenou zmenou a rezervou. Iné úpravy zmluvy sa do PHZ nezapočitávajú, pretože síce vyplývajú z okolností, ktoré verejný obstarávateľ vie predvídať, ale ich realizácia nie je v čase podpisu zmluvy očakávaná s takou mierou istoty ako opcia. Podľa výkladu ÚVO nie je možné zahrnúť do PHZ rezervu alebo zmeny zmluvy podľa § 18 ZVO.

11. ZMENY PODĽA § 18 ZVO

Z hľadiska uplatnenia zmien rozlišujeme

(i) zmeny, ktoré je nevyhnutné vyhradiť v samotnej zmluve – § 18 ods. (1) a); 

(ii) zmeny, ktoré sú možné vykonať zo zákona – § 18 ods. (1) b), c) d) a ods. (3); a potom na

(iii) zmeny nepovolené, teda také, ktoré je nutné vykonať ako novú zákazku.

!!!  Pre legálnosť vykonania zmien počas trvania zmluvy je podstatné, či zmenu možno podpriadiť pod § 18 ods. (1) a (3) ZVO. Ak nejde o taký prípad, bude potrebné vykonať test podstatnosti podľa § 18 ods. (2) ZVO. V ostatných prípadoch sa bude postupovať ako pri novej zákazke. !!!

11.1 Vyhradená zmena

§ 18 ods. 1 a) znie:

Zmluvu možno zmeniť počas jej trvania bez nového verejného obstarávania, ak pôvodná zmluva obsahuje jasné, presné a jednoznačné podmienky jej úpravy, vrátane úpravy ceny alebo opcie, rozsah, povahu možných úprav a opcií a podmienky ich uplatnenia; nemožno určiť takú podmienku, ktorou by sa menil charakter zmluvy.

Toto ustanovenie umožňuje, aby verejný obstarávateľ (investor, objednávateľ) už v súťažných podkladoch (napr. v návrhu zmluvy) uviedol zmeny záväzku, ktoré bude možné realizovať počas trvania zmluvy. Musí splniť nasledovné podmienky:

– Musí vymedziť jasné, presné a jednoznačné podmienky

– Zmena nesmie meniť charakter zmluvy

– Zmena sa môže týkať (i) ceny, opcie (ii) rozsahu plnenia, (iii) obchodných a technických podmienok.

Realizácia takejto zmeny nebude považovaná za podstatnú zmenu zákazky, nebude spadať pod zákonný finančný limit v § 18.

Ak používame napr. FIDIC zmluvné podmienky, za vyhradené zmeny možno považovať:

– valorizáciu, indexáciu (inflačná doložka) a zmeny podľa 13.7, 13.8;

– meranie podľa čl. 12 červenej knihy);

– opciu.

Ak zmluva, rámcová dohoda alebo koncesná zmluva upravuje indexáciu ceny podľa odseku 1 písm. a), na účely výpočtu hodnoty zmeny podľa odsekov 3 a 5, sa za referenčnú hodnotu považuje aktualizovaná hodnota pôvodnej zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy. Ak koncesná zmluva neupravuje indexáciu ceny, na účely výpočtu hodnoty zmeny podľa odsekov 3 a 5 sa zohľadní priemerná miera inflácie dosiahnutá v predchádzajúcom kalendárnom roku potvrdená Štatistickým úradom Slovenskej republiky.

Podľa § 6 ZVO je verejný obstarávateľ povinný počítať pri určení predpokladanej hodnoty zákazky (PHZ) aj predpokladanú hodnotu vyhradených zmien. Poznámka, nejde o rezervu. Tú si verejný obstarávateľ spravidla dohodne s riadiacím orgánom v zmluve o poskytnutí finančných prostriedkov.

Účelom stanovenia PHZ je rozhodnutie o spôsobe postupu obstarávania, účelom však nie je stanovenie presnej ceny diela. Je preto potrebné zobrať v úvahu aj inflačnú doložku a merania a to aj s prípadnou odchýľkou. V prípade ak nevie obstarávateľ odhadnúť sumu vyhradených zmien, odporúča sa mu obstarať zákazku v prísnejšom postupe zadávania zákazky.

Čo je zmena charakteru? Išlo by o nahradenie dákeho tovoru úpne iným, zmeny tovaru za službu. Zmenu bude potrebné vždy vykladať aj s ohľadom na predmet zákazky a daný trh. Nebude však možné preskočiť príslušný prahový limit. S tým sa stotožňuje aj komentár Azud, J. a kol. k ZVO z C.H.Beck 2019, str. 516. NIe je možné, aby sa vyhlo prísnejšiemu postupu zadávania zákazky so zvýšenou mierou transparentnosti ZVO tým, že realizáciou zmeny verejný obstarávateľ prekročí predpísaný limit.

Je potrebné si uvedomiť, že nič by nemalo prekážať tomu, ak by podľa § 18 ods. (1) písm. a) boli realizované podstatné zmeny. Viď rozsudok SDEÚ C-549/14.

11.2 Zmena položiek v položkovom rozpočte (výkaze výmer)

Česká republika čl. 72 smernice doplnila o nasledovné znenie (viď § 222 ods. 7 českého ZVO) a ja si myslím, že ho môžeme použiť pre interpretáciu toho, čo nie je považované za podstatnú zmluvu, ale vyskytuje sa v zmluvách o dielo na stavebné práce.

Za podstatnú zmenu by som preto nepovažoval ani zákazku, ktorej predmetom je vykonanie stavebných prác, zámena jednej alebo viac položiek súpisu stavebných prác (výkazu výmer) jednou alebo viacerými položkami, za predpokladu, že:

„a) nové položky soupisu stavebních prací představují srovnatelný druh materiálu nebo prací ve vztahu k nahrazovaným položkám,

b) cena materiálu nebo prací podle nových položek soupisu stavebních prací je ve vztahu k nahrazovaným položkám stejná nebo nižší,

c) materiál nebo práce podle nových položek soupisu stavebních prací jsou ve vztahu k nahrazovaným položkám kvalitativně stejné nebo vyšší a

d) zadavatel vyhotoví o každé jednotlivé záměně přehled obsahující nové položky soupisu stavebních prací s vymezením položek v původním soupisu stavebních prací, které jsou takto nahrazovány, spolu s podrobným a srozumitelným odůvodněním srovnatelnosti materiálu nebo prací podle písmene a) a stejné nebo vyšší kvality podle písmene c).“

11.3 Nevyhnutná zmena a nepredvídateľná zmena

11.3.1 Doplňujúce stavebné práce – § 18 ods. (1) písm. b) znie:

Zmluvu možno zmeniť počas jej trvania bez nového verejného obstarávania, ak ide o doplňujúce tovary, stavebné práce alebo služby, ktoré sú nevyhnutné, nie sú zahrnuté do pôvodnej zmluvy, poskytuje ich pôvodný dodávateľ a zmena dodávateľa

1. nie je možná z ekonomických dôvodov alebo technických dôvodov, pričom ide najmä o požiadavku vzájomnej zameniteľnosti alebo interoperability s existujúcim zariadením, službami alebo inštaláciami podľa pôvodnej zmluvy

2. spôsobí verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi významné ťažkosti alebo podstatnú duplicitu nákladov.

Nevyžaduje sa nepredvídateľnosť.

Naplnenie týchto podmienok možno predpokladať tam, kde by zmena dodávateľa zasiahla do určitých technologických postupov, napríklad súslednosť prác na vozovke, betonáž na súvisiacich častiach stavby, alebo je zrejmé, že by viedla k preukázateľnému vzniku dodatočných nákladov v extenzívnom rozsahu. Posúdenie bude na mieste vždy tam kde by zmena dodávateľa viedla k negatívnym právnym následkom v rozsahu, ktorý by nebol extenzívny, napríklad prekážky plynúce z narušenia postupov výstavby (zťaženie podmienok – disruption) vedúce k nárokom zhotvoiteľa, vrátane spomalenia prác, vyňatie časti stavby zo zodpovednosti zhotoviteľa, spor so zhotoviteľom, náklady na vypracovanie nových súťažných podkladov, novej dokumentácie, náklady na nové verejné obstaárvanie, rozdelenie zodpovednosti za vady medzi viacero dodáavteľov vedúce ku komplikáciám pri reklamácii diela, preberaní diela, náklady na sťažené podmienky koordinácie viacerých dodávateľov na stavenisku, atď.

11.3.2 Nepredvídateľné okolnosti – § 18 ods. 1 písm. c) znie:

Zmluvu možno zmeniť počas jej trvania bez nového verejného obstarávania, ak potreba zmeny vyplynula z okolností, ktoré verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ nemohol pri vynaložení náležitej starostlivosti predvídať a zmenou sa nemení charakter zmluvy.

Recitál 109 smernice znie:

„Verejní obstarávatelia môžu byť konfrontovaní s vonkajšími okolnosťami, ktoré nemohli predvídať pri zadávaní zákazky, najmä ak sa zákazka plní počas dlhého obdobia. V takomto prípade je potrebná určitá miera pružnosti na prispôsobenie zákazky týmto okolnostiam bez nového postupu obstarávania. Pojem nepredvídateľných okolností sa vzťahuje na okolnosti, ktoré nebolo možné predvídať napriek primerane dôkladnej príprave pôvodného zadania zákazky verejným obstarávateľom so zreteľom na dostupné prostriedky, povahu a charakteristické znaky konkrétneho projektu, osvedčené postupy v danej oblasti a potrebu zabezpečiť zodpovedajúci súlad medzi prostriedkami vynaloženými pri príprave zadávania zákazky a jej predpokladanou hodnotou. Neplatí to však v prípadoch, keď úprava vedie k zmene celkovej povahy obstarávania, napríklad tým, že nahradí práce, tovar alebo služby, ktoré sa majú obstarať, niečím iným, alebo zásadne zmení druh obstarávania, pretože v takejto situácii možno predpokladať hypotetický vplyv na výsledok.“

Existujú určité osvedčené alebo doporučené postupy, ktoré by mal, alebo mohol verejný obstarávateľ využívať, teda napríklad normy pre vykonávanie prieskumov a projektovanie a v neposlednej rade sa bude prihliadať k primeranosti nákladov, ktoré by museli byť vynaložené pre zabezpečenie daných okolností už pri príprave súťažných podkladov verejnej zákazky.

Predpokladá sa, že verejný obstarávateľ (najmä taký, ktorého hlavnou činnosťou je zabezpečovanie realizácie stavieb) je schopný zjavné vady identifikovať, avšak pri zohľadnení vnútorných kapacít a časových a finančných možností. V tomto ohľade sa odporúča štandardizovať vnútroné predpisy a postupy obstarávateľov tak, aby bola zabezpečená náležitá starostlivosť.

K tomu, ako by mal verejný obstarávateľ postupovať, možno pozrieť aj definíciu obozretného verejného obstarávateľa v smernici.

Nepredvídateľné okolnosti musia vzniknúť až po podpise zmluvy. Ak by okolnosti vnzikli ešte počas prípravy, verejný obstarávateľ by mal skôr zrušiť postup zadávania zákazky.

Príklady:

• Zmena technológie zlepšenia zemnej pláni z cementovej stabilizácie na vápencovocementovú stabilizáciu (dorosol) z dôvodov nevyhovujúcich parametrov únosnosti zemnej pláni (aj napriek prieskum vykonaný s náležitou starostlivosťou);
• Projektová dokumentácia rekonštrukcie vychádza z archívnej dokumentácie správcu. Po odkrytí pôvodnej mostovky je (aj napriek prieskumu vykonaného s náležitou starostlivosťou) zistený odlišný stav v rozmeroch pôvodných betonových konštrukcií. Vzniká nutnosť nového projektového riešenia uloženia s odlišným tvarom mostovky. Nepredvídaná okolnosť vyvoláva potrebu zmeny tvaru mostovky, úložných blokov a ložísk;
• Zmena technológie výstavby estakády bola vyvolaná deštruktívnym poklesom v mieste existujúcej komunikácie, ktorý bol spôsobený zvyškami predchádzajúcej banskej činnosti – najmä dobývaním kaolinového ložiska – v mieste predmetnej stavby (napriek prieskumu vykonanom s náležitou starostlivosťou). Mostný objekt bol pôvodne navrhnutý pre technológiu výstavby nosnej konštrukcie na pevnej skruži. V priebehu prípravy po tom, čo nastali (napriek náležite vykonanému prieskumu) neočakávane rozsiahle prepady v dôsledku historickej podzemnej ťažobnej činnosti (do lokality stavby zasahovala povrchová aj podzemná ťažba kaolinu a čierneho uhlia) bola technológia výstavby mostnej konštrukcie na pevnej skruži zmenená na technológiu postupného vysúvania;
• Dodatočná požiadavka dopravenj polície, napriek tomu, že verejný obstarávateľ vykonal úkony k získaniu predchádzajúceho stanoviska ešte pred začatím verejného obstarávania;
• Z dôvodu výstupu spodnej vody zo zárezu pri dokončovaní pláne bolo navrhnuté vykonanie plošnej drenáže, aby bola spodná odvedená k bočným drenážam a bolo zabránené ďalšiemu výstupu vody. Verejný obstarávateľ pred začatím realizácie stavby nechal vykonať odborný geologický prieskum, ktorý mal za ciel zaistiť pravdepodobné orientačné charakteristiky geologických podmienok na danom mieste s ohľadom na nároky stavby;
• Po začatí zemných prác na telese komunikácie bol zistený nesúlad zákresu priebehu existujúceho vodovodného radu, ktorý bol poskytnutý správcom siete s jeho skutočnou trasou Bolovykonané jeho vyhladanie a zameranie skutočného stavu. Následne bolo nutné výrazne zvýšiť rozsah predpokladaného úseku vodovodného radu celkom o 242 metrov. Nesúlad na existujúcom vodovode bol zistený až na základe kopaných sond existujúcej trasy vodovodu;

11.3.3 Spoločne pre obe zmeny platí nasledovné:

Obe tu uvedené zmeny možno aplikovať nezávisle na sebe a nezávisle od limitu de minimis (viď § 18 ods. 3).

Tieto zmeny musia byť zverejnené vo Vestníku a v Úradnom vestníku EU podľa do 30 dní.

Povolený rozsah týchto zmien je stanovený na 50% pôvodnej hodnoty záväzku počítané kumulatívne pre jednotlivé zmeny (teda samostatne písm. b) a samostatne písm. c).

50 % obmedzenie sa týka absolútnych hodnôt vykonaných zmien. Spočítajú sa rozšírenia predmetu a aj zmenšenia predmetu a zámeny.

Táto podmienka neplatí kumulatívne, preto je možné urobiť opakovane zmeny, každú do 50% pôvodnej zmluvy. Táto podmienka sa týka iba verejného obstarávateľa, netýka sa obstarávateľa.

Opakované zmeny zmluvy nie je možné vykonať s cieľom vyhnúť sa použitiu postupov podľa tohto zákona.

Zmena, ktorú možno podriadiť pod tieto ustanvenia, môže byť aj podstatná.

11.4 Zmena de minimis (§ 18 ods. 3 ZVO)

§ 18 ods. 3 znie:

„Zmluvu možno zmeniť počas jej trvania bez nového verejného obstarávania aj vtedy, ak hodnota všetkých zmien je nižšia ako finančný limit podľa § 5 ods. 2, ak ide o zmluvu na stavebné práce ( 5 350 000 eur) a zároveň je nižšia ako 15 % hodnoty pôvodnej zmluvy alebo rámcovej dohody, ak ide o zákazku na uskutočnenie stavebných prác.“

Zmenu je potrebné interpretovať široko, teda týka sa aj rozšírenia aj zúženia a spočítavajú sa absolútne hodnoty zmien, nemožno zvýšiť túto hranicu započítaním nevykonaných prác.

Nemôže dôjsť k zmene charakteru zmluvy. Príklad… inak by mohlo ísť o nepovolenú podstatnú zmenu.

Tento dôvod je považovaný za bezpečný prístav a je možné ho použiť aj pre zmeny, ktoré inak zákon nepredpokladá. Takúto zmenu nie je potrebné vecne zdôvodniť.

Príklady:

• Podľa súťažných podkladov vykonal zhotoviteľ modernizáciu použitých prenosových technologických prvkov a v rámci dopracovania projektovej dokumentácie navrhol zámenu metalického prenosového vedenia za optické vrátane prenosových prvkov (pričom išlo o situáciu, keď predmetom diela nebola dodávka prenosového vedenia).
• V železničnej stanici došlo k zníženiu obsadenosti prevádzkovými pracovníkmi a následne v nočných časoch sa uzavrela čakáreň. Pretože je nutné zabezpečiť nepretržitú dostupnosť zobrazovaných informácii pre cestujúcich, bola navrhnutá náhrada monitoru v čakárni za odjazdovú tabuľu s hodinami na stene výpravnej budovy, teda v mieste, kam má cestujúci a verejnosť prístup nepretržite. Zmenou je doplnenie informačného systému pre cestujúcich.

11.5 Nahradenie dodávateľa

§ 18 ods. 1 písm d) znie:

„Zmluvu, rámcovú dohodu alebo koncesnú zmluvu možno zmeniť počas jej trvania bez nového verejného obstarávania, ak ide o nahradenie pôvodného dodávateľa novým dodávateľom alebo pôvodného koncesionára novým koncesionárom na základe

1. uplatnenia podmienky podľa písmena a),

2. skutočnosti, že iný hospodársky subjekt, ktorý spĺňa pôvodne určené podmienky účasti, je právnym nástupcom pôvodného dodávateľa alebo pôvodného koncesionára v dôsledku jeho reorganizácie, vrátane zlúčenia a splynutia alebo úpadku, za predpokladu, že pôvodná zmluva, rámcová dohoda alebo koncesná zmluva sa podstatne nemení a cieľom zmeny nie je vyhnúť sa použitiu postupov a pravidiel podľa tohto zákona alebo

3. skutočnosti, že verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ plní povinnosti hlavného dodávateľa alebo hlavného koncesionára voči jeho subdodávateľom podľa § 41 alebo

Odporúčame v rámci predvídaných úprav riešiť prostredníctvom § 18 ods. (1) písm. a) ZVO aj zmenu subdodávateľa. Sú prípady kedy by podľa tohto ustanovenia bolo možné nahradiť úspešného zhotoviteľa, ktorý neplní riadne zmluvu novým zhotoviteľom a predísť novému obstarávaniu, nakoľko však pre našich investorov je hrozba odchodom zo stavby jedinou možnosťou, nejdem sa púšťať do draftovania návrhov ustanovení, hoci mi už jedno prešlo aj cez ÚVO SR a v IT službách sú také ustanovenia bežné.

Verejný obstarávateľ by si mohol vyhradiť vstup druhého a ďalšieho uchádzača v poradí pre prípad, že by zhotoviteľ podstatným spôsobom porušil zmluvu. Tu je dôležité uviesť, že u nás sa používajú prevažne kvalifikačné kritéria ako podmienky v účasti, ale až raz bude u nás štandardom vyhodnocovanie ponúk na zákalde stanovených kvalitatívnych kritérii, bude dôležité, aby tieto kritéria zhotoviteľ následne dodržal počas celej zmluvy, nepôjde teda iba o požičanú referenciu na papieri, ale pôjde o skutočných odborníkov, ktorí presvedčili komisiu, že majú know-how pre dané technické riešenie a títo budú musieť byť prítomní fyzicky (podľa podmienok zmluvy), teda ak sa dodatočne ukáže, že zhotoviteľ predstieral odbornosť, môže byť vymenený. vzniká tu pomerne veľa otázok, dokončí druhý v poradí dielo za svoje ceny, alebo ceny prvého uchádzača? čo ak druhý v poradí navrhoval iné technické riešenie, aj preto bude zrejme táto možnosť zámeny dodáávateľa možná skôr pri meranej zmluve, kde sa nebude meniť technické riešenie a pôjde sa podľa predloženej projektovej dokumentácie.

12. SANKCIE

Zodpovednosť za verejné obstarávanie znáša vždy verejný obstarávateľ. Vždy ak nejde o zmenu, ktorú možno podriadiť pod § 18 ZVO ide o novú zákazku, ktorá vyžaduje priame zadanie, ak má verejný obstarávateľ záujem túto zmenu zadať zhotoviteľovi, nejde o zmenu zmluvy v rámci jej trvania. 

Ak úrad pri výkone dohľadu nad verejným obstarávaním zistí, že k zmluve bol uzavretý dodatok v rozpore so zákonom, v lehote jedného roka odo dňa jeho uzavretia by mal podať návrh na určenie jeho neplatnosti na príslušný súd.

Ak verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ zmenil zmluvu počas jej trvania v rozpore so zákonom, úrad by mal zároveň uložiť pokutu v rozpätí od 500 eur až do 30 000 eur v závislosti od závažnosti porušenia zákona, hodnoty zmeny zmluvy a ďalších kritérií.

Konanie o preskúmanie úkonov po uzavretí zmluvy

Podľa § 169 (3) platí:

Konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného po uzavretí zmluvy, koncesnej zmluvy alebo rámcovej dohody, po ukončení súťaže návrhov, po zadaní zákazky na základe rámcovej dohody, po ukončení postupu inovatívneho partnerstva, (ďalej len „konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného po uzavretí zmluvy“) sa začína

a) z vlastného podnetu úradu,

b) na základe podnetu osoby, ktorá nebola oprávnená podať námietky alebo (…)

Podľa § 175 (4) ZVO platí:

Ak úrad v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného po uzavretí zmluvy zistí, že postupom kontrolovaného bol porušený tento zákon a porušenie malo alebo mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania, v rozhodnutí uvedie taxatívny výpočet ustanovení tohto zákona, ku ktorých porušeniu došlo a ktorých porušenie malo alebo mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania.

Je to riešenie ex post, nie je tu lehota. Ak úrad konštatuje porušenie zmluvy, následne uloží pokutu, prípadne podá návrh na neplatnosť zmluvy.

Návrh na určenie neplatnosti zmluvy

Ak úrad pri výkone dohľadu nad verejným obstarávaním zistí, že k zmluve bol uzatvorený dodatok v rozpore so zákonom, v lehote jedného roka odo dňa jeho uzavretia podá návrh na určenie jeho neplatnosti na príslušný súd podľa § 180 ZVO. Podľa § 181 ZVO sa môže domáhať určenia neplatnosti oprávnená osoba stanovena zákonom.

Podľa §181 ZVO platí:

„(6) Súd rozhodne o neplatnosti zmluvy, ak b) verejný obstarávateľ uzavrel zmluvu na základe rámcovej dohody v rozpore s § 83 ods. 5 písm. b) a c) a nepostupoval podľa § 56 ods. 2 až 6.

(10) Ak súd svojim rozhodnutím ponechá zmluvu, koncesnú zmluvu alebo rámcovú dohodu v platnosti, pretože existujú prevažujúce dôvody týkajúce sa všeobecného záujmu, ktoré si vyžadujú pokračovanie v plnení zmluvy, plnení koncesnej zmluvy alebo plnení na základe rámcovej dohody, úrad uloží verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi pokutu podľa § 182 ods. 1 písm. a), ak bol porušený tento zákon podľa odseku 5 alebo odseku 6.

(12) Právo oprávnenej osoby domáhať sa neplatnosti časti zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy, ktorou došlo k zmene pôvodnej zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy, zaniká, ak sa neuplatní na súde v lehote šiestich mesiacov odo dňa uverejnenia oznámenia o zmene zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy v európskom vestníku.

(14) Konanie o uložení pokuty podľa odseku 10 možno začať do jedného roka odo dňa doručenia právoplatného rozhodnutia súdu úradu.

Zmena zmluvy počas jej trvania, ktorá nie je zákonom povolená predstavuje správny delikt.

Podľa § 182 (1) písm. a) ZVO platí:

úrad uloží verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi pokutu vo výške 5% zmluvnej ceny, ak sa vyhol povinnosti uzavrieť zmluvu, koncesnú zmluvu alebo rámcovú dohodu podľa tohto zákona, spôsobom alebo postupom ustanoveným týmto zákonom,

Podľa § 182 (2) ZVO platí:

úrad uloží verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi pokutu od 500 eur do 30 000 eur, ak a) porušil niektorú z povinností podľa § 6 ods. 17, 18 alebo § 10 ods. 3, d) zmenil zmluvu, rámcovú dohodu alebo koncesnú zmluvu počas jej trvania v rozpore s týmto zákonom

Poznámka, podľa ZVO má úrad možnosť uložiť dve pokuty, avšak podľa praxe úradu, ukladá úrad v takýchto prípadoch pokutu podľa odseku (2).