NDS má za sebou prvé multikriteriárne vyhodnocovanie pri súťaži na R2 Kriváň – Mýtna.
Podľa Denníka N [1] „nespokojný uchádzač namieta skutočnosť, že sa súťažiaci uchádzači dopustili kartelu. Opiera sa o fakt, že obaja mali v konzorciu podniky, ktoré sú súčasťou toho istého francúzskeho koncernu Vinci. V združení Doprastavu sú dve dcérske firmy Vinci – Eurovia SK a Eurovia CS. A v druhom združení zase firmy SMS, SMP CZ a Dodin Campenon Bernard. Aj tie sú členmi Vinci. V združení je ešte aj česko-slovenský Metrostav, ktorý je zase prepojený s Doprastavom cez oficiálneho akcionára Dušana Mráza.“
Pripomínam, že aktuálne sa pripravuje novela zákona č. 343/2015, ktorú nájdete tu: https://www.slov-lex.sk/legislativne-procesy/SK/LP/2018/284.
Prikladám aj pripomienku PMÚ SR, ktorú nájdete tu: https://www.slov-lex.sk/legislativne-procesy/-/SK/LP/2018/284/pripomienky/COO-2145-1000-3-2593125
Novela ZVO
Do novely sa navrhuje zapracovať tento text:
„1. Zakazuje sa účasť viacerých ekonomicky alebo personálne prepojených osôb na jednom verejnom obstarávaní, pokiaľ by vzťah závislosti mohol mať vplyv na ich správanie v rámci príslušného verejného obstarávania.
2. Na účely tohto zákona sa za navzájom ekonomicky alebo personálne prepojené osoby považuje skupina nasledujúcich osôb:
a. uchádzač/záujemca,
b. podnikatelia, v ktorých uchádzač/záujemca priamo alebo nepriamo
i. má podiel na základnom imaní vyšší ako polovicu,
ii. má právo vykonávať viac ako polovicu hlasovacích práv,
iii. má právo vymenovať viac ako polovicu členov ktoréhokoľvek orgánu podnikateľa alebo
iv. má právo riadiť jeho podnik,
c. podnikateľov, ktorí majú práva uvedené v písmene b) v podniku uchádzača/záujemcu,
d. podnikateľov, v ktorých majú podnikatelia uvedení v písmene c) práva uvedené v písmene b),
e. podnikateľov, v ktorých dvaja alebo viacerí podnikatelia uvedení v písmenách a) až d) majú spoločne práva uvedené v písmene b).
3. Obstarávateľ môže požadovať, aby uchádzači/záujemcovia predložili zoznam prepojených osôb.
4. Obstarávateľ môže vyzvať uchádzača/záujemcu, aby preukázal, že účasť viacerých s ním prepojených osôb nemala vplyv na ich nezávisle správanie sa v danom obstarávaní.
5. Pokiaľ uchádzač/záujemca na výzvu obstarávateľa nepreukáže, že účasť viacerých s ním prepojených osôb nemohla mať vplyv na ich správanie sa v danom obstarávaní, obstarávateľ bude považovať účasť všetkých navzájom prepojených osôb v danej súťaži za zakázanú.“
Upozorňujem aj špecializované firmy, ktoré sa podieľajú na príprave podkladov, aby spozorneli, pretože sa navrhuje aj takéto ustanovenie:
„Verejný obstarávateľ a obstarávateľ uvedie v súťažných podkladoch požiadavku, aby uchádzač v predloženej ponuke, ak ponuku nevypracoval samostatne identifikoval hospodársky subjekt alebo tretiu osobu, ktorých služby alebo podklady pri tvorbe ponuky využil.“
Aktuálna právna úprava v ZVO
Protimonopolný úrad Slovenskej republiky („PMÚ SR“) a Úrad pre verejné obstarávanie („ÚVO“) opakovane dlhodobo verejne prezentujú nedostatok zákonnej kompetencie postihovať takéto praktiky
S ohľadom na existenciu rozsudku Súdneho dvora EÚ („SDEÚ“) C-538/07 vo veci Assitur, možno predpokladať, že zákaz účasti majetkovo a personálne prepojených osôb v súťažiach nebude absolútny. Podniky, medzi ktorými existuje vzťah ovládania, alebo ktoré sú medzi sebou prepojené, by v zmysle tohto rozsudku mali mať možnosť zúčastniť sa súbežne a navzájom si konkurujúcim spôsobom na tom istom verejnom obstarávaní, za predpokladu, že preukážu, že uvedený vzťah neovplyvnil ich správanie v rámci tohto verejného obstarávania.
ZVO aktuálne výslovne nezakazuje majetkovo a/alebo personálne prepojeným podnikateľským subjektom zúčastniť sa navzájom si konkurujúcim spôsobom jednej súťaže o zákazku vyhlásenú podľa postupov verejného obstarávania predložením súbežných ponúk.
Z opatrnosti je však potrebné poukázať na ust. § 40 ods. 6 písm. g) ZVO, v zmysle ktorého platí: „Verejný obstarávateľ a obstarávateľ vylúčia z verejného obstarávania uchádzača alebo záujemcu, ak: na základe dôveryhodných informácií má dôvodné podozrenie, že uchádzač alebo záujemca uzavrel v danom verejnom obstarávaní s iným hospodárskym subjektom dohodu narúšajúcu hospodársku súťaž, ak sa táto podmienka uvedie v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo v oznámení použitom ako výzva na súťaž.“
Toto ustanovenie upravuje povinnosť verejného obstarávateľa a obstarávateľa vylúčiť z verejného obstarávania uchádzača alebo záujemcu, ak na základe dôveryhodných informácií má dôvodné podozrenie, že uchádzač alebo záujemca uzavrel v danom verejnom obstarávaní s iným hospodárskym subjektom dohodu narúšajúcu hospodársku súťaž, ak sa táto podmienka uvedie v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo v oznámení použitom ako výzva na súťaž. Možnosť vylúčiť uchádzača alebo záujemcu z postupu zadávania zákazky v zmysle ods. 1 neplatí automaticky, nevyhnutnou podmienkou je uviesť toto pravidlo v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo jeho ekvivalente.
Na základe tohto ustanovenia verejnému obstarávateľovi postačuje dôvodné podozrenie. ZVO nevyžaduje právoplatné rozhodnutie vo veci, alebo aby verejný obstarávateľ dohodu preukázal. Ako podklad pre vylúčenie postačuje, rovnaká formulácia ponuky, alebo rovnaká chyba, resp. dôkaz o komunikácii medzi uchádzačmi ohľadom cien atď.
Vyššie citované ustanovenie sa vzťahuje na všetkých uchádzačov, bez ohľadu na ich prípadné majetkové resp. personálne prepojenia.
Platná právna úprava v ZoOHS, kolúzia vo verejnom obstarávaní (bid rigging) vs. výklad pojmu ekonomická jednotka (single economic unit)
Primárne súťažné právo uplatňované v rámci krajín EÚ je aktuálne upravené v čl. 101 a 102 Zmluvy o fungovaní Európskej únie (ďalej len „ZFEÚ“). Toto primárne právo je detailnejšie rozpracované v jednotlivých nariadeniach, ktoré sú priamo účinné aj v členských štátoch.
Na Slovensku existuje samostatná národná úprava súťažného práva, ktorá je prevažne obsiahnutá v ZoOHS.
Európske súťažné právo je aplikované priamo v Slovenskej republike pokiaľ je podstatne ovplyvnený obchod medzi členskými štátmi, prípadne ak je narušená súťaž na spoločnom trhu, resp. jej podstatná časť.
Primárne právo EÚ zaviedlo definíciu podnik. Táto definícia je vykladaná v mnohých rozsudkoch SDEÚ.
Slovenský ZoOHS zaviedol v rámci súťažného práva v čl. 3 ods. 1 nasledovnú definíciu podnikateľa: „podnikateľ na účely tohto zákona je podnikateľ podľa Obchodného zákonníka, ďalej fyzická osoba a právnická osoba, ich združenia a združenia týchto združení, ak ide o ich činnosti a konania, ktoré súvisia alebo môžu súvisieť so súťažou bez ohľadu na to, či tieto činnosti a konania sú alebo nie sú zamerané na dosahovanie zisku.“
Podnik je teda adresátom noriem hospodárskej súťaže podľa komunitárneho práva. Podľa slovenského ZoOHS je adresátom noriem hospodárskej súťaže podnikateľ.
Judikatúra SDEÚ zo zákazu dohody obmedzujúcej súťaž vylučuje dohodu medzi materskou a dcérskou spoločnosťou v rámci podnikateľského zoskupenia, pokiaľ tieto spoločnosti tvoria ekonomickú jednotku (sinle economic unit), vnútri ktorého nemá dcérska spoločnosť skutočnú slobodu vo vlastnom rozhodovaní a trhovom správaní, hoci formálne ide o samostatnú právnickú osobu a zúčastňuje sa hospodárskej súťaže (prípad Beguélin, C 22/71).
Z uvedeného rozsudku vyplývajú základné znaky kontroly, ktorými sú: (i) vlastníctvo nadpolovičnej väčšiny základného kapitálu, alebo (ii) právo disponovať nadpolovičnou väčšinou hlasovacích práv, alebo (iii) právo menovať nadpolovičnú väčšinu členov správnej rady alebo štatutárnych orgánov, alebo (iv) právo riadiť obchodné záležitosti iného podniku.
Naše zákony je potrebné vykladať v súlade s komunitárnym právom. Je však potrebné podotknúť, že eurokonformný výklad nemôže nahradiť znenie zákona.
Dvojvýznamnosť pojmu podnik ako objektu a ako adresáta normy vytvorili na Slovensku prekážku pre pojmovú jednotu medzi komunitárnou právnou úpravou a slovenskou právnou úpravou.
Podľa slovenského práva by podniky spadajúce pod definíciu ekonomickej jednotky bez akejkoľvek analýzy vnútorných vzťahov v rámci podnikateľského zoskupenia mohli byť označené ako podnikatelia a podliehať súťažným predpisom, pretože sa zúčastňujú súťaže. Napriek uvedenému PMÚ SR aplikuje eurokonformný výklad a zohľadňuje, či nejde o konanie subjektov v rámci single economic unit.
Podľa § 4 ods. 3 písm. f) ZoOHS je zakázaná dohoda obmedzujúca súťaž, ktorá obsahuje znaky kolúzneho správania, v dôsledku ktorého podnikatelia koordinujú svoje správanie, najmä v procese verejného obstarávania.
PMÚ SR podľa § 38h ZoOHS uloží podnikateľovi zákaz účasti vo verejnom obstarávaní na dobu troch rokov, ak tomuto podnikateľovi uložil pokutu za porušenie zákazu dohody obmedzujúcej súťaž, ktorá spočívala v koordinácii podnikateľov vo verejnom obstarávaní.
Podľa § 70 ods. 3 a 4 ZVO: (i) neregulárne sú ponuky, pri ktorých existujú dôkazy o dohode obmedzujúcej súťaž alebo o korupcii, (ii) neprijateľné ponuky sú najmä ponuky predložené uchádzačmi, ktorí nespĺňajú podmienky účasti a ponuky, ktorých cena je vyššia ako rozpočet určený a zdokumentovaný verejným obstarávateľom pred vyhlásením verejného obstarávania. Táto definícia má však predovšetkým procesný účel, kedy umožňuje verejnému obstarávateľovi, prípadne obstarávateľovi, použiť napríklad rokovacie konanie so zverejnením, resp. priame rokovacie konanie, ak v predchádzajúcom postupe boli predložené neregulárne ponuky.
Podľa PMÚ SR, kolúzia vo verejnom obstarávaní sa najčastejšie prejavuje ako (i) dohoda o cene (uchádzači sa dohodnú, kto ponúkne akú cenu), (ii) dohoda o rozdelení trhu (dohoda, o nepredkladaní ponúk na určitých územiach), (iii) dohoda o obmedzení výroby (kontrola výroby, odbytu, rozvoja), (iv) výmena trhovo citlivých informácií (informovanie sa o dôležitých kritériách ponuky), a podobne.
Zväčša sa tieto praktiky docielia tak, že (i) jeden alebo viacerí významní uchádzači nepredložia ponuku, (ii) významný uchádzač stiahne ponuku, (iii) predložená ponuka uchádzača je iba krycia (formálna ponuka s nekonkurenčnou cenou, resp. neakceptovateľnými podmienkami), (iv) dochádza k rotácii ponúk (dohoda o mechanizme kedy a kto podá konkurujúcu ponuku), neposlednom rade (v) úspešný uchádzač kompenzuje stratu zo zákazky neúspešnému uchádzačovi vo forme subdodávateľských prác. Nie sú ojedinelé ani rôzne priame a nepriame kompenzačné platby za fiktívne práce a fiktívne konzultačné služby.
Podozrivou schémou je zakaždým aj situácia kedy existujú osobné majetkové prepojenia medzi uchádzačmi alebo tajné spoločné podniky.
K narušeniu hospodárskej súťaže dochádza už samotnou koordináciou medzi uchádzačmi v rámci účasti na verejnom obstarávaní, pretože tak dochádza k skresleniu hospodárskej súťaže. Uvedené dohody popierajú zmysel a prínos verejného obstarávania pre verejného obstarávateľa, prípadne aj pre akéhokoľvek zadávateľa (napr. v obchodnej verejnej súťaži), v podobe vysúťaženia nižšej ceny. Pokiaľ predložená ponuka uchádzača nie je výsledkom jeho individuálneho ekonomického výpočtu, ale jeho znalosti ponuky iného uchádzača, alebo zosúladeného postupu medzi ním a medzi ostatnými uchádzačmi, je súťaž vylúčená, alebo prinajmenšom obmedzená a narušená. Dohody typu bid rigging bývajú súčasťou verejného obstarávania, avšak tento typ dohôd je považovaný za dohodu obmedzujúcu súťaž aj v prípade ak zákazka nie je financovaná z verejných zdrojov.
PMÚ SR opakovane vydáva svoje stanoviská, resp. pripomienky k aktuálnej úprave, resp. k predkladaným novelám ZVO, kedy poukazuje na skutočnosť, že je nedostatočná úprava. Napr. dňa 16. 2. 2015 bolo vydané stanovisko: „Podľa úradu zmeny v zákone o verejnom obstarávaní oslabujú boj proti kartelom“ , v ktorom uviedol: „PMÚ má poznatky z praxe, že vo verejnom obstarávaní často ako súťažiaci vystupujú firmy, ktoré sú navzájom majetkovo alebo personálne prepojené (napríklad rôzne subjekty v rámci jednej ekonomickej skupiny) a budia tak zdanie konkurenčného boja. PMÚ navrhuje zaviesť systém, ktorým sa znemožní účasť prepojených osôb vo verejnom obstarávaní.“
PMÚ SR vydal dňa 17. 3. 2016 stanovisko k účasti majetkovo alebo personálne prepojených subjektov v procese verejného obstarávania, v ktorom konštatoval: „Ak sa v tej istej súťaži stretnú ponuky majetkovo alebo personálne prepojených subjektov, najmä ak patria do tej istej ekonomickej skupiny, súťažné tlaky sú výrazne obmedzené, nakoľko všetky subjekty nemajú možnosť autonómne určovať svoju obchodnú politiku. Týka sa to napríklad dcérskych spoločností, ktoré napriek tomu, že sa jedná o samostatné právnické osoby, nemôžu slobodne rozhodovať o svojom správaní na trhu, ale plnia pokyny, ktoré im priamo alebo nepriamo dáva materská spoločnosť (…) Úrad nemá kompetencie postihovať dohody obmedzujúce súťaž len v prípade, ak ich uzatvoria podnikatelia, ktorí sú nezávislí a svoju podnikateľskú činnosť by mali vykonávať na základe vlastných autonómnych rozhodnutí. Kartel sa vyznačuje práve tým, že ide o protisúťažnú dohodu medzi nezávislými podnikateľmi – konkurentmi. Pokiaľ sa verejného obstarávania zúčastnia subjekty patriace do jednej ekonomickej skupiny, úrad nemá právomoc zasiahnuť. Prípadné dohody medzi nimi nie je možné postihnúť ako kartel, nakoľko v rámci ekonomickej skupiny nemajú všetky subjekty možnosť nezávisle určovať svoje správanie. Z tohto dôvodu sa úrad snaží upozorňovať na tieto škodlivé praktiky kompetentné inštitúcie.“
V pripomienke PMÚ SR k zneniu ZVO zo dňa 31. 8. 2017 sa v tejto súvislosti konštatuje: „Predkladanie ponúk majetkovo alebo personálne prepojených subjektov môže vzbudzovať zdanie riadnej súťaže, čo je priamo v rozpore s princípom súťaženia vo verejnom obstarávaní a preto je nevyhnutná právna regulácia, ktorá rieši túto situáciu. (…) Vzhľadom na to, že na účely súťažného práva sa fyzické osoby a právnické osoby podnikajúce spoločne ako jedna podnikateľská jednotka (single economic unit) považujú za jeden podnik, prípadné dohody v rámci ekonomickej skupiny nemožno postihnúť ako kartel.“.
Najnovšie UVO SR nevylúčil súťaž dvoch prepojených uchádzačov, za predpokladu, že táto súťaž je ozajstnou súťažou, pritom v Metodickom usmernení 7321-5000/2019 z 26.4.2019 uvádza: „Verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ sa môže v takomto prípade uchádzačov pýtať na napríklad na povahu ich prepojenia a v zmysle princípu proporcionality požadovať dodatočné informácie ako aj uistenie, že ich ponuky sú skutočne samostatné a nezávislé (t. j. napríklad, že ich obsah nebol „nariadený“ konečným užívateľom výhod).“
S poukazom na vyššie uvedené platí, že PMÚ SR z dôvodu aplikácie eurokonformného výkladu pojmu podnik nemá kompetenciu postihovať koluzívne správanie vo verejnom obstarávaní medzi majetkovo, resp. personálne prepojenými osobami a požaduje zmenu zákona o verejnom obstarávaní, ktorá by zamedzila predkladaniu zdanlivo si konkurujúcich ponúk subjektmi v rámci jednej ekonomickej jednotky.
Vylúčenie zo súťaže a uplatňovanie súkromnoprávnych inštitútov
Zodpovednosť za protisúťažné správanie, koluzívne správanie vo verejnom obstarávaní je upravené predovšetkým v ZoOHS. Zodpovednosť za postup v rozpore so ZVO je upravený predovšetkým v ZVO.
Napriek skutočnosti, že aktuálne verejné právo Slovenskej republiky neumožňuje postihovať koluzívne správanie medzi prepojenými osobami, neznamená, že verejní obstarávatelia nemôžu túto skutočnosť postihovať.
Organizácia pre hospodársku spoluprácu (OECD), vrátane PMU SR odporúča, aby v rámci súťažných podmienok verejní obstarávatelia vyžadovali od uchádzačov predloženie tzv. CIBD (certifikát o nezávislom stanovení cenovej ponuky), prípadne, aby tiež uchádzači vopred stanovovali subdodávateľov.
Účelom takýchto vyhlásení je možnosť aplikovania zodpovednosti za prípadné nepravdivé informácie. Odporúčam preskúmať vzor Čestného vyhlásenia o nezávislom stanovení ponuky, ktorý je možno nájsť v dokumente: „Kartelové dohody vo verejnom obstarávaní“ vypracovanom PMÚ SR. https://www.antimon.gov.sk/data/files/96_kartelove-dohody-vo-vo.pdf
V prípade potvrdenia nepravdivých informácií v CIBD je podľa názoru PMÚ SR (vrátane OECD) možná lepšia preukázateľnosť individuálnej zodpovednosti, čiže aj prípadná aplikácia trestnoprávneho postihu.
Podpísanie nepravdivého CIBD neznamená automaticky potvrdenie existencie kartelu medzi uchádzačmi, môže však napomôcť k jeho odhaleniu prostredníctvom PMÚ SR, pretože pri jej nedodržaní nastupujú sankcie uvedené v zmluve, ako aj sankcie vyplývajúce zo ZoOHS a zo ZVO.
Zmluva zároveň môže obsahovať sankcie, ktoré budú uplatnené v prípade jej porušenia. Môže ísť najmä o tieto postihy: (i) zamietnutie zmluvy na predmet obstarávania pred jej podpísaním, (ii) odstúpenie od už podpísanej zmluvy, (iii) prepadnutie zábezpeky v prospech obstarávateľa, (iv) zmluvná pokuta.
PMÚ SR (vrátane OECD) z pohľadu škodlivosti protisúťažnej kolúzie odporúča ako odstrašujúci účinok hroziť takou sankciou, aby sa prípadnému porušiteľovi „neoplatilo“ koordinovať svoje konanie s inými uchádzačmi), vylúčenie tohto uchádzača, ako aj všetkých podnikateľov, ktorých daný uchádzač priamo alebo nepriamo kontroluje, z účasti na budúcich verejných obstarávaniach, či už priamo alebo aj nepriamo prostredníctvom skupiny, konzorcia, technického garanta a pod., a to na minimálne jeden až tri rok.
Okrem toho je v zmluve podľa PMÚ SR (vrátane OECD) vhodné uviesť aj možné postihy podľa ZoOHS, tzn. v prípade preukázania koordinácie uchádzačov môžu byť títo sankcionovaní od PMÚ SR pokutou až do výšky 10% z ich obratu a podľa ZoOHS môžu byť títo uchádzači vylúčení z prebiehajúceho verejného obstarávania a môže im byť zamedzené v prístupe ku všetkým budúcim verejným obstarávaniam po dobu troch rokov.
Keďže ide o súkromnoprávny inštitút, na vynútenie jeho plnenia je možné použiť len prislúchajúce nástroje, a to napr. žalobu na príslušný súd na zaplatenie zmluvnej pokuty, resp. určenie napr. neplatnosti zmluvy, či oprávnenosti použitia sankcie.
V neposlednom rade prichádza aj do úvahy uplatnenie náhrady škody, kedy vylúčený uchádzač bude tvrdiť a preukazovať, že nedošlo k porušeniu súťažných podmienok a k tvrdenej kolúzii.
Podľa PMÚ SR je omnoho jednoduchšie preukázať porušenie jednoduchej záväzkovej povinnosti ako preukázať existenciu tajnej kartelovej dohody medzi podnikateľmi. Napr. ak uchádzač v zmluve uvedie, že pred podaním ponuky sa nekontaktoval ohľadom daného verejného obstarávania so žiadnym konkurentom a vyjde najavo opak, ide o jednoznačné porušenie zmluvného vyhlásenia a bude nasledovať sankcia.
„Vhodnosť a potreba uplatňovania zmluvy o nezávislom stanovení ponuky závisí od dobrovoľného rozhodnutia obstarávateľa požadovať od uchádzačov akceptáciu tejto zmluvy a od dobrovoľného rozhodnutia uchádzača požadovanú zmluvu akceptovať (v prípade, že sa rozhodne neakceptovať ju, je si vedomý následkov, a to že sa daného verejného obstarávania nemôže zúčastniť). Ak sa obstarávateľ i uchádzač rozhodnú takúto zmluvu uzavrieť, vysielajú o sebe signál, že s jej obsahom i duchom sa plne stotožňujú a sú si vedomí možných postihov.“
Obstarávateľ tak demonštruje, že má záujem na tom, aby súťaž prebehla korektne a aby sa najlepšia ponuka vygenerovala pod tlakom súťaže.
Uvedenie nepravdivých informácií do čestného vyhlásenia môže byť postihnuté jednak obstarávateľom, a to vylúčením uchádzača z prebiehajúceho tendra. Okrem toho prichádzajú do úvahy aj ďalšie sankcie, a to stíhanie za priestupok proti poriadku v správe, za ktorý hrozí jeho páchateľovi pokuta od 99 do 165 EUR a trestnoprávne stíhanie za trestný čin podvodu (so základnou trestnou sadzbou trestu odňatia slobody do dvoch rokov) alebo za trestný čin machinácie pri verejnom obstarávaní a verejnej dražbe (základná sadzba trestu odňatia slobody je 6 mesiacov až 3 roky).
Opätovne je potrebné zdôrazniť, že v zmysle výkladu ekonomickej jednotky, ani v prípade nepravdivého vyhlásenia v CIBD, nebude môcť PMÚ SR určiť, že medzi prepojenými osobami došlo ku kartelu. Verejný obstarávateľ však na základe porušenia vyhlásení v CIBD, bude môcť uplatňovať zmluvnú zodpovednosť, resp. dôsledky stanovené v súťažných podmienkach, prípadne v podpísanej zmluve.
[1] https://dennikn.sk/1492443/doprastav-ma-blizko-k-velkej-dialnicnej-zakaz…
