Všetko o cene diela a ostatných súvislostiach

1. Aplikácia zákona o cenách

Zákon č. 18/1996 Z. z. o cenách v aktuálnom znení (ďalej len „zákon o cenách“) má v trhovej ekonomike osobitné postavenie.

Umožňuje za určitých podmienok regulovať a kontrolovať cenu výrobkov, prác, služieb, nájmu.

Stavebné práce aktuálne nepodliehajú regulácii, ale pripomeňme si, že tomu tak bolo až do 1. 1. 2004. Regulácia cien stavebných prác sa uskutočňovala vecným usmerňovaním cien podľa regulačného výmeru MF SR č. R-3/1996 v znení výmeru č. R-12/1999.

V rámci regulačných podmienok bolo možné dohodnúť tzv. maximálnu cenu.

Hoci zmluvné strany sa v rámci zmluvnej voľnosti môžu dohodnúť aj na maximálnej cene aj na pevnej cene, maximálna cena a pevná cena sú však samostatnými inštitútmi, ktoré sa aplikujú v rámci opatrení zákona o cenách na zamedzenie nežiaduceho cenového vývoja podľa tretej časti zákona o cenách.

Prvým opatrením zákona o cenách je regulácia cien, ktorá sa vykonáva

• úradným určením,
• vecným usmerňovaním cien, alebo
• kombináciou.

Úradné určenie cien je určenie ceny vymedzeného druhu tovaru cenovými orgánmi ako

• maximálnej (maximálna cena je cena, ktorú nie je prípustné prekročiť), alebo
• pevnej (pevná cena je cena, ktorú nie je prípustné zmeniť).

Druhým opatrením zákona o cenách je zákaz dohodnúť neprimeranú cenu. Ak by určitá stavebná firma bola v dominantnom postavení, nesmela by tiež dohodnúť neprimeranú cenu. Neskúmal som to podrobne, ale mám za to, že žiadna zo slovenských stavebných firiem nie je v dominantnom postavení. Niektoré firmy majú významné podiely na trhu a viem si predstaviť, že na určitom vymedzenom trhu by mohla byť špecializovaná stavebná firma, ale nie je mi známe, že by mala firma dominantné postavenie.

Tým by som chcel zdôrazniť, že v rámci odberateľsko-dodávateľských vzťahov v stavebnom sektore máme otvorený trh a neuplatňuje sa regulácia, teda ani veľká časť zákona o cenách. Ak v zmluve o dielo uvidíte, že cena je podľa zákona o cenách maximálna, pôjde o aplikáciu práva, ktorá je nesprávna.

Zo zákona o cenách teda aplikujeme hlavne ustanovenia o dohadovaní ceny v § 3. Nakoľko ide o verejné právo, má kogentné účinky, teda sa ich aplikácii nedá vyhnúť.

1.1 Stručný komentár k § 3 ods. 1 zákona o cenách

„Dohoda o cene je dohoda o výške ceny alebo dohoda o spôsobe, akým sa cena vytvorí, s podmienkou, že tento spôsob cenu dostatočne určuje. Dohoda o cene vznikne aj tým, že kupujúci zaplatí cenu tovaru vo výške požadovanej predávajúcim.„

Dohoda o cene je

• dohoda o výške ceny
• dohoda o spôsobe, akým sa cena tvorí s podmienkou, že tento spôsob cenu dostatočne určuje
• faktické zaplatenie ceny požadovanej predávajúcim

V stavebných záväzkových vzťahoch sa bude používať najmä dohoda o spôsobe určenia ceny a dohoda o výške ceny.

Dohoda o výške ceny sa môže uplatniť tam, kde je cena tovaru¹ vopred určená a dohodnú sa konkrétne podmienky jeho dodania.

Mám za to, že pri zhotovení diela, pokiaľ neexistuje kvalitne spracovaný realizačný projekt² a výkaz výmer, dohoda o cene nie je vhodná, a zrejme je lepšie voliť dohodu o spôsobe určenia ceny.

Táto kategorizácia delenia dohôd o cene je daná zákonom o cenách. Existujú aj iné kategorizácie zmlúv o dielo, pozri bod 2 nižšie.

1.2 Stručný komentár k § 3 ods. 2 zákona o cenách

„Pri dohodovaní ceny je záväzné vymedzenie tovaru názvom, prípadne aj číselným kódom colného sadzobníka alebo číselným kódom podľa osobitného predpisu, jednotkou množstva, kvalitatívnymi a dodacími podmienkami alebo inými podmienkami dohodnutými dohodou strán (ďalej len „dohodnuté podmienky“).„

Klasifikácie, triedniky a popisovníky sú piliermi informačného systému v stavebnej výrobe a základným dorozumievacím prostriedkom medzi účastníkmi investičného procesu.³

Jednotné triedenie stavebnej produkcie zabezpečuje jednoznačné definovanie predmetu následného ocenenia a to z hľadiska účelu a využitia konštrukčno materiálovej charakteristiky druhu stavebnej akcie, druhu zvislej nosnej konštrukcie a ďalších kvalitatívnych a výrobných podmienok. Požiadavkou § 3 ods. 2 zákona o cenách je jednoznačné určenie v úrovni stavebných objektov (stavieb).

Túto požiadavku zabezpečovala Jednotná klasifikácia stavebných objektov a stavebných prác výrobnej povahy.

V súčasnosti predovšetkým Klasifikácia stavieb.

Takto klasifikované objekty sa podrobnejšie určujú Klasifikáciou produkcie.

Najpodrobnejšie členenie vykonávame pomocou Triednika stavebných konštrukcií a prác a Triednika stavebných prác.⁴

Pre podrobné informácie o triediacich a klasifikačných systémoch odporúčam knihu Jozefa Čavojského – Oceňovanie stavebných prác. Uvediem sem aspoň stručný prehľad, pretože to je dôležité v súvislosti s určením ceny diela.

1.2.1 Stručný prehľad triediacich a klasifikačných systémov

1.2.1.1 Jednotná klasifikácia stavebných objektov a stavebných prác výrobnej povahy (JKSO)

JKOS aktuálne nie je platná, ale v praxi sa používa. Členení sa na 6 stupňov – odbory/skupiny/podskupiny/konštrukčno-materiálová charakteristika/druh stavebnej akcie/odborové číselníky.

1.2.1.2 Klasifikácia stavieb (KS)

Opatrením č. 128/2000 Štatistického úradu Slovenskej republiky sa vyhlásila Klasifikácia stavieb a zároveň zrušila JKSO. KS sa používa nielen na štatistické účely, ale aj pre definovanie predmetu ocenenia a obstarávania.

Vyhláškou č. 323/2010 Štatistického úradu Slovenskej republiky sa vydala Štatistická klasifikácia stavieb a zrušila Opatrenie č. 128/2000, triedenie KS však zostalo bez zmeny – používa sa na jednoznačné definovanie stavby počas jej životnosti.

1.2.1.3 Klasifikácia produkcie (KP)

Vyhláškou č. 632/2002 Štatistického úradu Slovenskej republiky sa vydala Štatistická klasifikácia produkcie, ktorá zaviedla Európsku klasifikáciu produkcie v Slovenskej republike.

Vo vyhláške č. 460/2004 Štatistického úradu Slovenskej republiky bola táto KP upravená a doplnená podľa Všeobecnej klasifikácie v Európskych spoločenstvách (NACE – CPV), divízia 45 – stavebníctvo. Cieľom je prostredníctvom jednotného klasifikačného systému verejného obstarávania štandardizovať výrazy, ktoré používajú obstarávatelia a subjekty na opis predmetu zákazky.

Základom sú: Ústredná klasifikácia produkcie (CPC – Central Product Classification), Medzinárodná štandardná odvetvová klasifikácia ekonomických činností (ISIC – International Standard Industrial Classification) a Klasifikácia produktov podľa činnosti (CPA – Classification of Products by Activity).

Ústredná klasifikácia produkcie je medzinárodnou nomenklatúrou, ktorú vypracovala organizácia OSN na monitorovanie svetového obchodu. Jej hlavným účelom je vytvoriť všeobecný rámec pre medzinárodné porovnávania štatistických údajov o tovaroch, službách a aktívach, pričom má slúžiť aj ako príručka a návod pre iné klasifikačné systémy.

ISIC je nomenklatúrou, ktorú uplatňuje organizácia OSN na klasifikovanie ekonomických činností. Jej európskym ekvivalentom je Európska klasifikácia ekonomických činností (NACE).

1.2.1.4 Triednik stavebných konštrukcií a prác (TSKP)

Finálne výrobky stavebnej výroby – stavebné objekty – sú súborom veľmi rôznorodých častí, ktoré majú rôznu funkciu, sú zhotovené rôznym spôsobom a z rôznych materiálov. Preto bolo potrebné, pre ich podrobnejšie členenie, zaviesť TSKP.

TSKP nenadväzuje na KS a KP.

HSV – Hlavná stavebná výroba

PSV – Pridružená stavebná výroba

M – Montáže

Základom triedenia stavebných konštrukcií a prác je stavebný diel. Stavebný diel tvorí účelovo vymedzenú časť objektu, napr. základy, steny, stropy a pod. Stavebný diel je súhrnom konštrukcií a prác uskutočnených rôznymi technológiami a z rôznych druhov materiálu.

Hlavným cieľom systému klasifikácie stavebných prác je špecifikovať každú stavebnú prácu tak, aby špecifikácie stavebných prác boli dostupné pre všetkých účastníkov výstavby a aby jej všetci účastníci rozumeli rovnako, nemuseli k nej dopĺňať ďalšie klasifikačné charakteristiky pre svoje potreby.

TSKP – prvých 5 číslic je povinných s fixnými pravidlami ich určenia a obsahujú informácie o „podrobnom členení produkcie stavebníctva“.

1.2.1.5 Triednik stavebných prác (TSP)

Triednik stavebných prác bol vytvorený pre potreby verejného obstarávania a v plnej miere spĺňa požiadavky moderného klasifikačného systému.

Je to otvorený systém, ktorý umožňuje priebežne zapracovať nové činnosti do databázy. V klasifikácii sú zahrnuté všetky klasifikačné hľadiská a charakteristiky stavebných prác.

Je prepojený na Európsku klasifikáciu činností (NACE – CPV).

TSP bol vyhlásený metodickým pokynom Ministerstva výstavby a regionálneho rozvoja č. 1/2004, ktorý nadobudol účinnosť 1. januára 2005.

TSP bol vydaný na základe prílohy Nariadenia Komisie (ES) č. 204/2002 o štatistickej klasifikácii produkcie podľa činností v Európskom spoločenstve, vyhlasujúcej klasifikáciu stavebných prác za záväznú pre členské štáty Európskej únie a na základe vyhlášky Štatistického úradu Slovenskej republiky č. 632/2002 Z. z., ktorou sa vydáva štatistická klasifikácia produkcie v znení neskorších predpisov vydanej na základe zákona č. 540/2001 Z. z. o štátnej štatistike.

1.2.1.6 Triedenie materiálov, stavebných profesií, strojov a mechanizmov

• materiál – Jednotná klasifikácia priemyselných odborov a výrobkov (JKPOV)
• profesie – Štatistická klasifikácia zamestnaní (povolania v stavebnej výrobe)
• stroje – bývalá Jednotná evidencia základných prostriedkov

1.3 Stručný komentár k § 3 ods. 3 zákona o cenách

„Súčasťou ceny tovaru vymedzeného dohodnutými podmienkami môžu byť úplne alebo sčasti náklady na obstaranie, spracovanie, obeh tovaru a zisk. Ak nie je dohodnuté alebo osobitným predpisom ustanovené inak, súčasťou ceny je aj daň z pridanej hodnoty, príslušná spotrebná daň a pri dovážanom tovare aj clo a iné platby vyberané v rámci uplatňovania nesadzobných opatrení ustanovené osobitnými predpismi.„

Súčasťou ceny sú náklady na obstaranie, spracovanie, obeh tovaru, zisk, daň a clo a iné poplatky.

2. Ďalšie kategorizácie zmlúv o dielo v stavebníctve

V stavebných záväzkových vzťahoch sa uplatňujú rôzne typy zmlúv o dielo, ktoré sa kategorizujú, najmä

• podľa spôsobu dodania diela, prípadne
• podľa spôsobu určenia ceny.

Lukáš Klee⁵ vo svojej knihe Medzinárodné stavebné zmluvné právo uvádza, že sa rozlišujú najmä tieto kritéria spôsobu určenia ceny:

• ekonomický vplyv (fixné alebo variabilné ceny)
• určenie „celkovej ceny“, čo je najmä určenie obsahu celkovej ceny a toho ako je celková cena vypočítaná (paušálna cena, meraná cena, náklady plus marža).

Pokiaľ ide o fixnú cenu, táto nepodlieha žiadnym úpravám z dôvodu inflácie, zmien kurzov, zmien úrokových sadzieb, zmien nákladov, zmien vplyvom ekonomických cyklov, atď.

Zmluvy o dielo sa zvyknú rozlišovať aj podľa spôsobu dodania diela. Opätovne, Lukáš Klee⁶ rozoznáva:

• general contracting, alebo aj design bid build
• design build, vrátane engineer-procure-construct
• construction management

Okrem vyššie uvedených spôsobov dodania sa ešte používa multiple prime contracts, partnering and alliancing a rôzne iné formy kombinácii.

S ohľadom na uvedené si myslím, že v našom stavebnom a právnom prostredí najčastejšie používame:

• dohodu o cene, to znamená, že v konkrétnej zmluve o dielo sa uvedie určitá suma, ktorá môže byť označená ako „cena, ponuková cena, akceptovaná zmluvná hodnota, target price, predpokladaná hodnota zákazky, atď.“, ktorá vychádza z určitého kvalifikovaného rozpočtu, a ktorá môže byť
  • pevná cena
  • cena, ktorá môže podliehať úpravám, dohodnutým v konkrétnej zmluve o dielo
• dohodu o spôsobe určenia ceny, kedy je určito a zrozumiteľne stanovený spôsob určenia ceny diela, bez toho, že by sa vôbec musela v zmluve uviesť konkrétna suma.

Vyššie uvedené musí tiež zapasovať do podmienok pre rôzne granty, NFP, úvery, atď. a do podmienok verejného obstarávania, prípadne do podmienok zákona o verejných prácach. Tomuto sa budem venovať neskôr v texte.

Vychádzajme však z okolností, ku ktorým dospela naša stavebná prax. Evidujem, že máme najmä nasledovné scenáre:

3. Aplikácia Obchodného zákonníka

3.1 Podstatné znaky zmluvy o dielo

Podstatné znaky zmluvy o dielo sú:

• dielo – určené v zmluve
• cena – dohodnutá v zmluve alebo určený spôsob jej určenia alebo aj bez určenia ceny
• čas – vykonanie diela v dojednanom čase / v čase primeranom s prihliadnutím na povahu diela.

Podľa Obchodného zákonníka platí, že cena je dohodnutá v zmluve, alebo nie. Ak nie je cena dohodnutá v zmluve, postačí ak je dohodnutý spôsob jej určenia. Avšak zmluva o dielo nebude neplatná ani v prípade ak cena nie je dohodnutá vôbec. V takom prípade bude cena určená podľa hodnoty porovnateľného diela s rovnakými vlastnosťami, za rovnakých obchodných podmienok.

3.2 Pevná cena vs. rozpočtová cena

Obchodný zákonník v rámci typovej zmluvy dielo uvažuje o aplikácii pevnej ceny alebo rozpočtovej ceny.

Ak je v zmluve o dielo, ktorá sa riadi Obchodným zákonníkom dohodnutá výška ceny, tá môže byť podľa Obchodného zákonníka:

• pevná
• podľa rozpočtu. Ak bola cena určená podľa rozpočtu, záleží, či si strany dohodli, že rozpočet je
  • záväzný a neúplný
  • nezáväzný

Obchodný zákonník umožňuje rozpočtovú cenu dodatočne upraviť.

Pri záväznej cene je však možné upraviť cenu iba o činnosti, ktoré neboli zahrnuté do rozpočtu, pokiaľ tieto činnosti neboli predvídateľné v čase uzatvorenia zmluvy.

Obchodný zákonník výslovne uvádza iba činnosti, mám však za to, že by to mali byť náklady a teda by sa výskyt udalosti mal vzťahovať aj na náklady materiálov, nielen činnosti.

Pri nezáväznej cene je možné upraviť cenu o sumu o všetky zhotoviteľom účelne vynaložené náklady.

Obchodný zákonník umožňuje dispozitívne aplikovať flexibilný mechanizmus, ktorý chráni zhotoviteľa, ale zároveň aj objednávateľa. Ak objednávateľ nesúhlasí so zvýšením ceny diela požadovaným zhotoviteľom, môže o výške ceny diela rozhodnúť súd na návrh objednávateľa.

Zároveň je objednávateľ chránený aj tým, že:

• môže od zmluvy odstúpiť, ak by zhotoviteľ požadoval zvýšenie o viac ako 10% ceny diela určenej na základe pôvodného rozpočtu
• zhotoviteľ je povinný oznámiť svoj nárok na zvýšenie rozpočtovej ceny diela bez zbytočného odkladu po tom, čo sa ukázalo, že je nevyhnutné prekročenie pôvodnej rozpočtovej ceny diela, inak jeho nárok zaniká.

3.3 Kvalitatívna a kvantitatívna zmena diela

Okrem flexibilnej ceny umožňuje Obchodný zákonník dispozitívne aplikovať počas realizácie zmluvy o dielo aj kvantitatívnu zmenu a kvalitatívnu zmenu. Upozorňujem, že táto zmena nemusí nič mať s tým, že sa dohodla rozpočtová cena a vyskytla sa udalosť, na základe ktorej si strany dohodli možnosť zvýšenia zmluvnej ceny oproti rozpočtovej cene.

Zároveň upozorňujem na skutočnosť, že aplikácia Obchodného zákonníka je aplikáciou súkromného práva. Ak si zmluvné strany dohodnú, že počas realizácie diela môže dôjsť aj ku kvalitatívnej (kvantitatívnej) zmene diela (časti diela), verejné právo, napríklad zákon o verejnom obstarávaní, takúto zmenu nemusí povoľovať.

Cenu je možné dodatočne (po uzatvorení zmluvy o dielo) zmeniť, avšak iba za podmienky dohody oboch strán.

Upozorňujem na aplikačnú prax súdov, ktorá je pomerne rigídna. Ak si zmluvné strany, napríklad v zmluve o dielo dohodnú, že zmluvu o dielo je možné meniť iba formou písomných očíslovaných dodatkov k zmluve o dielo, že ak sa môže stať, že sa pri dohadovaní o zmene ceny nedohodnú formou dodatku, a nebudú vedieť súdu preukázať dohodu o cene a diele.

Ak majú zmluvné strany v úmysle ponechať si možnosť zmeny diela flexibilným spôsobom počas realizácie zmluvy, odporúčam, aby si upravili v zmluve možnosť realizovania zmeny napríklad pomocou zmenových listov podpísaných v zmluve vopred splnomocnenými osobami (napr. riaditeľ stavby za zhotoviteľa a projektový manažér za objednávateľa). Opätovne je však potrebné pozrieť ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní ohľadom zverejňovania zmeny. Dohoda o zmene môže podliehať schváleniu zo strany riadiaceho orgánu, ktorý poskytol NFP, prípadne banky, ktorá poskytla grant, úver.

3.4 Skryté prekážky⁸

Ak zhotoviteľ zistí pri vykonávaní diela skryté prekážky týkajúce sa

• veci, na ktorej sa má vykonať oprava alebo úprava, alebo
• miesta, kde sa má dielo vykonať, a

tieto prekážky znemožňujú vykonanie diela dohodnutým spôsobom, je zhotoviteľ povinný oznámiť to bez zbytočného odkladu objednávateľovi a navrhnúť mu zmenu diela.

Do dosiahnutia dohody o zmene diela je zhotoviteľ oprávnený vykonávanie diela prerušiť.

Ak sa zmluvné strany v primeranej lehote nedohodnú na zmene zmluvy, môže ktorákoľvek zmluvná strana od zmluvy odstúpiť.

Zhotoviteľ dostane zaplatenú časť ceny za dielo vyhotovené do zistenia prekážok.

Nie je tu riešené akú cenu za zmenu má objednávateľ zaplatiť. Pravdepodobne sa bude aplikovať § 549 ObchZ.

3.5 Pokyny objednávateľa zhotoviteľovi⁹

Obchodný zákonník predpokladá, že zhotoviteľ je osoba, ktorá koná s odbornou starostlivosťou. Od zhotoviteľa ako experta sa očakáva, že bude vedieť identifikovať nevhodnosť materiálov alebo pokynov objednávateľa, ktorý je laikom.

Upozorňujem, že typová zmluva o dielo, pokiaľ sa zmluvné strany nedohodnú inak, neumožňuje objednávateľovi dávať zhotoviteľovi pokyny (pozri § 537 ods. 2). Samozrejme, že pod pokynom sa môže rozumieť čokoľvek. V § 537 ods. 2 sa predovšetkým uvádzajú pokyny ohľadom spôsobu vykonania diela. Pokyn však môže smerovať k zmene diela, atď. Ak taký pokyn alebo zmena nie je konkrétnou zmluvou o dielo dohodnutý, nemá objednávateľ právo udeliť pokyn.

Obchodný zákonník dispozitívne podľa § 551 a 561 prenáša zodpovednosť za nevhodné pokyny a materiály na zhotoviteľa, pod podmienkou, že ich s odbornou starostlivosťou vedel identifikovať, upozornil na ich nevhodnosť a objednávateľ na použití materiálu trval, resp. trval na realizácii pokynu. Konkrétna úprava § 551 je nasledovná:

„(1) Zhotoviteľ je povinný upozorniť objednávateľa bez zbytočného odkladu na nevhodnú povahu vecí prevzatých od objednávateľa alebo pokynov daných mu objednávateľom na vykonanie diela, ak zhotoviteľ mohol túto nevhodnosť zistiť pri vynaložení odbornej starostlivosti. Ak nevhodné veci alebo pokyny prekážajú v riadnom vykonávaní diela, je zhotoviteľ povinný jeho vykonávanie v nevyhnutnom rozsahu prerušiť do doby výmeny vecí alebo zmeny pokynov objednávateľa alebo písomného oznámenia, že objednávateľ trvá na vykonávaní diela s použitím odovzdaných vecí a daných pokynov. O dobu, po ktorú bolo potrebné vykonávanie diela prerušiť, sa predlžuje lehota určená na jeho dokončenie. Zhotoviteľ má takisto nárok na úhradu nákladov spojených s prerušením vykonávania diela alebo s použitím nevhodných vecí do doby, keď sa ich nevhodnosť mohla zistiť.

(2) Zhotoviteľ, ktorý splnil povinnosť uvedenú v odseku 1, nezodpovedá za nemožnosť dokončenia diela alebo za vady dokončeného diela spôsobené nevhodnými vecami alebo pokynmi, ak objednávateľ na ich použití pri vykonávaní diela písomne trval. Pri nedokončení diela má zhotoviteľ nárok na cenu zníženú o to, čo ušetril tým, že nevykonal dielo v plnom rozsahu.

(3) Zhotoviteľ, ktorý nesplnil povinnosť uvedenú v odseku 1, zodpovedá za vady diela spôsobené použitím nevhodných vecí odovzdaných objednávateľom alebo pokynov daných mu objednávateľom.„

Mne sa toto ustanovenie nepáči, pretože umožňuje prenášať zodpovednosť za nesprávnu projektovú dokumentáciu obstaranú objednávateľom na zhotoviteľa. Myslím si, že by malo byť jasne stanovené rozhranie zodpovedností medzi objednávateľom a zhotoviteľom, teda (i) kedy by mal za projektové vady znášať zodpovednosť projektant objednávateľa a (ii) zhotoviteľ by mal zodpovedať iba za správny výkon činností, aplikáciu technologických a technických podmienok, nemal by byť povinný preskúmať objednávateľom a jeho projektantom navrhnuté riešenia.

3.6 K flexibilite zmluvy o dielo

Zmluva o dielo umožňuje upraviť predmet diela a cenu aj dodatočne počas jeho realizácie. Je však potrebné si uvedomiť, že je to najmä s ohľadom na predvídateľnosť niektorých problémov.

Ak má investor vykonané prieskumy, má realizačnú dokumentáciu, kvalitný výkaz výmer, môže predložiť zhotoviteľovi aj zmluvu o dielo s pevnou cenou, bez možnosti jej úpravy.

Ak nemá investor realizačný projekt, prieskumy, nepozná všetky podmienky na stavenisku, bude podľa mňa zneužitím postavenia objednávateľa, ak predloží zhotoviteľovi zmluvu o dielo s pevnou cenou a zamedzí dodatočnú úpravu predmetu diela. Zhotovitelia by mali mať senzor pre takéto riziko a takýmto investorom sa vyhnúť. Prenášanie rizika z predvídateľných udalostí na stavbe na zhotoviteľa speje iba k tvorbe rizikových prirážok a k zvýšeniu ceny diela.

Riadiace orgány by si mali uvedomiť, že ak zmluva o dielo identifikuje riziko a umožní zvýšiť cenu, resp. predĺžiť činnosť, termín výstavby z dôvodu výskytu vopred identifikovaného rizika, dochádza k tvorbe rezervy, ktorá sa použije iba ak dôjde k udalosti. Dané riešenie je transparentné. Ak riziká nepomenujem a nútim zhotoviteľov dávať do zmluvy rizikové prirážky do ponukovej ceny, tieto zhotoviteľ bude mať zaplatené, aj keď riziko nenastane.

U nás zrejme predpokladáme, že zhotovitelia podliehajú súťaži nebudú dávať „prehnané“ rizikové prirážky. Sú však takí zhotovitelia, ktorí podľa mňa nemajú vôbec jasno vo svojich nákladoch výroby, réžii, rizikových prirážkach, zisku, atď. a konajú výlučne s cieľom vyhrať za najnižšiu cenu. Nemôžeme robiť zmluvy a verejné obstarávania tak, aby vyhrával ten zhotoviteľ, ktorý si nedá rizikovú prirážku, pretože je to cesta ku krachu zhotoviteľa a k deformácii kvality stavebných prác.

Mali by sme ísť tou cestou, že riziká sa budú adresne pomenovávať napr. vo VRN (vedľajšie rozpočtové náklady), bude možné tvoriť rizikové atribúty a v dôsledku toho budú investori vystavení nižším ponukovým cenám, budú pripravovať kvalitnejšiu dokumentáciu, bude sa viac stavať a požiadavky na kvalitu a služby zhotoviteľa, ktoré sú veľa krát vo výrobnej réžii, správnej réžii sa rozplynú na viac stavieb, teda pôjde hore produktivita a kvalita. Win win riešenie pre oboch účastníkov trhu, vrátane stakeholderov, napr. v podobe kvality a estetiky.

4. Opis predmetu zákazky

Predmet zákazky musí verejný obstarávateľ opísať v opise predmetu zákazky jednoznačne, úplne a nestranne na základe technických požiadaviek. Podmienky toho, ako je možné opísať predmet zákazky sú stanovené v § 34 zákona o verejnom obstarávaní.

“Rôznorodosť stavebnej produkcie a špecifické podmienky stavebníctva, fyzických podmienok na konkrétnej stavbe/stavenisku, vyvolávajú nutnosťrozčleniť cenu stavby (objektu), stavebnej práce, resp. ju zostaviť z čiastkových cien prác a konštrukcií, v rôznych stupňoch agregácie.“

Jozef Čavojský

Dielo bude spravidla opísané v Technickej špecifikácii (pri meranej zmluve), resp. v Požiadavkách objednávateľa (pri DB zmluve) – slovným opisom diela, požiadavkami na kvalitu, vzhľad, výkon, kapacitu, technické, funkčné parametre.

Ďalej bude dielo opísané:

• najmä realizačným projektom
• výkazom výmer / rozpočtom
• územným plánom (podmienky budú subsumované v územnom rozhodnutí)
• územným rozhodnutím (podmienky budú subsumované v stavebnom povolení)
• stavebným povolením (podmienky budú subsumované v realizačnom projekte)
• zákonom (požiadavky na kvalitu, ochranu prírody, atď. budú subsumované v príslušných rozhodnutiach, z ktorých nakoniec vyplýva realizačný projekt)
• STN (podmienky budú subsumované v realizačnom projekte, prípadne v kontrolnom a skúšobnom pláne, Technicko-kvalitatívnych podmienkach)
• rôzne parametre, technologické postupy, atď. môžu byť v rôznych sektoroch určené v konkrétnych Technologických postupoch, Technických podmienkach/predpisoch, Technicko-kvalitatívnych podmienkach, katalógových listoch,
• Dokumentácii na vykonanie prác (DVP), Výrobno technickej dokumentácii (VTD).

4.1 Projektová dokumentácia

Rozsah a obsah dokumentácie k územnému rozhodnutiu (DÚR) a dokumentácie k stavebnému povoleniu (DSP) je upravený vo výhláške 453/2000.

Rozsah a obsah realizačného projektu (DRS) nie je zákonom upravený, aplikuje sa napríklad Príloha č. 3 Sadzobníka UNIKA. Sadzobník unika upravuje rozsah a obsah nasledovne: takto: (A) Sprievodná dokumentácia, (B) Súhrnná technická správa, (C) Zastavovací plán, (D) Koordinačné výkresy stavby, (E) Dokumentácia stavebných objektov, (F) Projekt organizácie výstavby, (G) Dokumentácia prevádzkových súborov, (H) Celkové náklady stavby.

Rozdiel medzi DSP a DRS je najmä v tom, že:¹⁰

• v DSP absentujú výkazy otvorových konštrukcií, detaily, materiálové špecifikácie, statika – hmotnosti výstuže, výkazy oceľových konštrukcií, výkazy stavebných úprav (prierazy, drážky, ryhy, niky pre profesie)
• v DSP sa používajú viac agregované položky, ktoré nie sú zatriedené podľa triednika a predstavujú súbor konštrukcií, prác a materiálov
• v DSP predstavuje množstvo agregovaných položiek bez bližšej špecifikácie cca. 25% položiek z celkového rozpočtu¹¹

Rozdiel ceny medzi rozpočtom podľa DSP a DRS je 5 až 10.

Pri stavbe v hodnote 10 000 000,- eur to je rozdiel medzi 500 000,- až 1 000 000,- eur.

Na tomto výreze z projektovej dokumentácie pre stavebné povolenie môžeme vidieť menší počet informácií, ktoré je možné vyčítať pre potreby zostavenie výkazu výmer a teda aj rozpočtu.

Na výreze z tejto DRS vidíme už označené otvorové konštrukcie, čiže okná a dvere, ďalej môžeme sledovať označenie aj zvislých konštrukcií ako sú nosné steny a priečky. Nachádzajú sa tu aj označenia žalúzií, prierazy pre vzduchotechniku, označenie klampiarskych prvkov.

Projektová dokumentácia pre realizáciu stavby obsahuje aj viac samostatných výkresov, ktoré obsahujú ďalšie dodatočné informácie.

Ide napríklad o:

• požiarne prestupy
• výpisy otvorových konštrukcií
• výpisy zámočníckych konštrukcií (dva obrázky)
• výpisy klampiarskych konštrukcií
• detaily rôznych častí stavebného objektu, v tomto prípade napríklad detail atiky

Obrázky s láskavým dovolením Ing. Radovana Majera, PhD.

4.2 SKSI vydala stanovisko:

Autorizovaný inžinier nie je v zmysle legislatívy platnej na území Slovenskej republiky povinný vyhotovovať výkaz výmer a rozpočet a tieto autorizovať autorizovanou pečiatkou a podpisom. Pričom autorizačná pečiatka nemôže byť na takýto účel ani použitá.

V tejto súvislosti je nutné zdôrazniť, že SKSI ako stavovská organizácia autorizovaných inžinierov nikdy nevydávala a ani nevydáva pečiatky pre „cenárov“ a „rozpočtárov“

Máme tiež za dôležité podotknúť, že v prípade ak autorizovaný inžinier v rámci tendrovej dokumentácie – mimo rozsahu autorizácie – vyhotoví výkaz výmer a rozpočet, takéto dokumenty môžu mať len „informatívny, resp. predpokladaný“ charakter vo vzťahu k hodnote diela, ktorého cena sa má na základe uvedených dokumentov stanoviť. Rovnako tak uvedené odôvodňuje skutočnosť, že oblasť cenárstva nie je a ani nebola riadnou súčasťou oblasti autorizovaného inžinierstva, ktoré spadá pod SKSI

Žiadna zo spoločností poskytujúcich profesijné poistenie, neposkytuje poistenie pre vady vo výkaze výmer a rozpočte, nakoľko v takomto prípade sa jedná o časť investície a nie spôsobenú škodu. Takéto poistenie nie je na území SR možné (a podľa našej vedomosti ani v iných krajinách) uzatvoriť.

S ohľadom na vyššie uvedené si treba uvedomiť, že projektant a cenár bude často odlišná osoba.

Cenár by mal z výkresov preniesť všetok materiál a činnosti do cien. „Cenár prenáša obrázok do tabuľky excel“.

Chyby v projektovej dokumentácii sa tak odzrkadlia aj vo výkaze výmer.

Čím bude projektová dokumentácie nekvalitnejšia, tým viac bude musieť rozpočtár viac „suplovať“ prácu projektanta alebo používať všeobecné položky, keďže projektová dokumentácia nie je v požadovaných detailoch. Takto môžu vznikať nesúlady medzi projektovou dokumentáciou a výkazom výmer.

Pokiaľ je investičná akcia uhrádzaná z nenávratných finančných prostriedkov, dotácii, atď. pri nesúladoch a pri rozdieloch v rozpočte medzi DSP a DRS, môže nastať problém s financovaním týchto nákladov, nakoľko podľa praxe na Slovensku náklady nad rozpočet schválený riadiacim orgánom boli považované sa neoprávnené.

Viac krát som upozorňoval, že naša „goldplatingová úprava“ je nevhodná, metodická príručka k oprávneným výdavkom Operačného projektu Integrovaná infraštruktúra tu niekoľko rokov deformovala flexibilitu vzťahov a k ničomu dobrému neprispela.

4.3 Čo je tzv. zhotoviteľská dokumentácia?

Sadzobník UNIKA uvádza, že súčasťou realizačného projektu nie je výkresová a iná dokumentácia (tzv. „zhotoviteľská dokumentácia“), ktorú zabezpečujú zhotovitelia v rámci svojej výrobnej prípravy, a to:

• konštrukčné, dielenské, montážne výkresy (jednotlivých strojov, zariadení, kovových a drevených konštrukcií, výrobkov pomocnej stavebnej výroby, výrobkov vnútorného zariadenia a vybavenia vrátane spôsobu upevnenia pri ich zabudovaní, nosných konštrukcií káblových a potrubných rozvodov)
• výkresy pomocných konštrukcii pracovných montážnych a podporných lešení, skruží, zavážacích a závesných montážnych konštrukcií, stavebných a montážnych zariadení ako výťahov, dočasných žeriavových dráh, debnenia (jeho konštrukcie), tvaru a výstuže prefabrikovaných betónových, železobetónových, a iných konštrukcií, dielov a ich stykov, paženia a rozoprenia rýh a základových jám, štítových stien a zberačov
• ďalšie výkresy a špecifikácie prvkov a spojovacieho materiálu konštrukcií ľahkej prefabrikácie, zvarov stykov prefabrikátov, delenia rovných častí vzduchotechnických rozvodov rovnakého profilu na montážne diely a ich označenie jednotlivými pozíciami, drobného základného a pomocného materiálu pre montážne práce
• statické dynamické a technofyzikálne výpočty betónových, železobetónových a iných prefabrikátov, výrobkov pomocnej stavebnej výroby, podporných lešení, skruží a montážnych konštrukcií, pomocných konštrukcií na zakladanie, prvkov ľahkej prefabrikácie
• drôtovacie schémy rozvádzačov, schémy vnútorných prepojení zariadení a prístrojov, kladačské plány, kladačské výkresy káblových rozvodov
• podrobné vytýčenie stavby zhotoviteľom na základe vytýčenia priestorovej polohy stavby objednávateľom
• dokumentácia pre ostatnú výrobnú a montážnu prípravu zhotoviteľov napríklad prieskum miestnych zdrojov stavebných hmôt, možnosti výroby stavebných prvkov, druhu mechanizačného vybavenia a ostatných podmienok pre realizáciu stavby
• dokumentácia dočasných objektov zariadenia staveniska a dokumentácia potrebných úprav existujúcich a trvalých objektov pre účely zariadenia staveniska ktorá sa spracovala v súlade so základným riešením staveniska stanoveným on km v projekte

Zhotovitelia obvykle zabezpečujú ako súčasť predmetu záväzku aj dokumentáciu pre preukázanie požadovaných vlastností diela:

• preukázanie zhody výrobkov, certifikáty, atesty individuálne a komplexné vyskúšanie
• dokumentáciu pre správne a bezpečné uvedenie do prevádzky a prevádzkovanie a odstavovanie strojov a zariadení (prevádzkové predpisy a návody pre skúšobnú prevádzku)
• dokumentáciu pre správne a včasné vykonanie údržby strojov a zariadení (dokumentácia údržby a náhradných dielov)
• užívateľské programové vybavenie pre automatizáciu riadenia všetkých úrovní.

Dielo je v meranej zmluve špecifikované projektovou dokumentáciou, najmä DRS zabezpečenou objednávateľom. Samotná projektová dokumentácia a požiadavky sú uvedené v Technickej špecifikácii. Napriek existencii DRS zhotoviteľ môže aj v rámci meranej zmluvy vypracovať zhotoviteľskú dokumentáciu, prípadne dokumentáciu na vykonanie prác.

V zmluve Naprojektuj a postav (design build – DB zmluva) má zhotoviteľ záväzok vytvoriť DRS a zhotoviteľskú dokumentáciu. V DB zmluve sú požiadavky uvedené v Požiadavkách objednávateľa. Objednávateľ niekedy zabezpečí aj DSP, prípadne nezabezpečí ani DÚR.

4.4 Fitness to purpose

DB zmluva s ohľadom na to, že pri uzatvorení zmluvy neexistuje DSP a DRS, na základe ktorej by sa špecifikovalo dielo zaviedla osobitný inštitút „fitness to purpose“ (vhodnosť na účel stanovený v zmluve), ktorý je zdôraznený týmto ustanovením: „Po dokončení bude dielo spĺňať účel, pre ktorý je určené tak, ako je špecifikované v Zmluve.“ Uvedené v zjednodušenom ponímaní znamená, že všetko, čo nie je výslovne uvedené v Požiadavkách objednávateľa bude vykonané tak, aby dielo bolo možné používať na účel určený v Zmluve. V DB zmluve sa to, najmä pri Technologických zariadeniach spresňuje stanovením parametrov a garančných skúšok, ktoré ak nie sú splnené, hoci dielo môže riadne fungovať, môžu objednávateľa oprávňovať k zľave z ceny, prípadne na zmluvnú pokutu voči zhotoviteľovi. Bez toho, aby bolo niečo konkrétne uvedené v Zmluve, vyžaduje sa odborná starostlivosť, ak nie je splnená výslovná vlastnosť, alebo parameter diela, bez ohľadu na zavinenie alebo príčinu, zhotoviteľ zodpovedá za to, že dielo nie je v súlade s požadovaným účelom, na ktoré je dielo určené.

Samozrejme, že v rámci zmluvnej voľnosti je daný inštitút možné dohodnúť aj pri meranej zmluve. Nepáči sa mi však, ak sa to robí výlučne s cieľom chrániť objednávateľa, ktorý má nedostatočne kvalitnú projektovú dokumentáciu.

4.5 Ekvivalentnosť

Upozorňujem na skutočnosť, že zhotoviteľom, cenárom, uchádzačom, projektantom, sa vždy lepšie pracuje ak v realizačnej dokumentácii, technických požiadavkách sú uvedené konkrétne značky stavebných materiálov/technologických zariadení. Rozumiem, že zákon o verejnom obstarávaní požaduje v § 42 ods. (3) ekvivalentnosť výrobkov:

„Technické požiadavky sa nesmú odvolávať na konkrétneho výrobcu, výrobný postup, obchodné označenie, patent, typ, oblasť alebo miesto pôvodu alebo výroby, ak by tým dochádzalo k znevýhodneniu alebo k vylúčeniu určitých záujemcov alebo tovarov, ak si to nevyžaduje predmet zákazky. Takýto odkaz možno použiť len vtedy, ak nemožno opísať predmet zákazky podľa odseku 2 dostatočne presne a zrozumiteľne, a takýto odkaz musí byť doplnený slovami „alebo ekvivalentný“.“

Myslím si však, že striktným zákazom akéhokoľvek zobrazovania konkrétnych riešení sme „pápežskejší ako pápež„. Podľa mňa musí za účelom splnenia požiadaviek zákona o verejnom obstarávaní postačovať ak Požiadavky objednávateľa (pri DB zmluve) alebo Technická špecifikácia (pri meranej zmluve) v súťažných podkladoch uvádzajú tento disclaimer:

„Pokiaľ sú v súťažných podkladoch, v technických správach, vo Výkresoch/Projektovej dokumentácii alebo v inej dokumentácii poskytnutej verejným obstarávateľom uvedené konkrétne výrobky alebo konkrétny výrobca atď. podľa ustanovenia § 42 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní, sú uvedené len ako referenčné a uchádzač môže ponúknuť popísané výrobky/zariadenia alebo ekvivalentné výrobky/zariadenia.“

4.6 Výkaz výmer (rozpočet)

• vlastnému zostaveniu rozpočtu predchádza spracovanie VV
• VV predstavuje jednoznačný popis a kvantifikáciu stavebného objektu vyjadrený súborom položiek popisov stavebných prác a dodávok s uvedením merných jednotiek a ich množstva
• základná funkcia VV je popísať stavebný objekt tak, aby obe strany mali o ňom rovnakú a jednoznačnú predstavu
• pre prácu rozpočtára je nevyhnutné poznať nielen predmetnú stavbu, ale jej situovanie, staveniskové podmienky, komunikácie, a vôbec všetky relevantné skutočnosti. Musí totiž prihliadať na všetky požiadavky na stavenisko – prieskumy (hydrogeologické, geologické, archeologické, ….)
• obsahuje súpis položiek diela – stavebné konštrukcie, materiály, práce
• slepý rozpočet – neskôr ocenený pomocou smerných orientačných cien alebo kalkulácií
• spôsob merania – čo do výmery patrí a čo nie – je to záväzné?
• VV sa člení pomocou TSKP alebo TSP
• rozpočtár prenesie práce a materiál z PD do VV a kvantifikuje ho podľa spôsobu merania
• rozpočtár – dôležitá znalosť technologických procesov, vzájomných vzťahov v kontexte konkrétnej stavby, staveniska, zmluvných podmienok
• z VV možno vytvoriť aj súpis jednotiek
• VV možno použiť aj za základ pre harmonogram
• prostredníctvom VV majú uchádzači v obstarávaní majú rovnaké informácie

Na ocenenie slúžia:

• smerné orientačné oceňovacie nástroje – TSKP, TSP
• individuálne – modifikované oceňovacie nástroje
• smerné technicko-ekonomické ukazovatele
• cenníky materiálov, polotovarov
• orientačné sadzby strojohodín
• HZS – hodinové zúčtovacie sadzby
• vedľajšie rozpočtové náklady

5. Zmeny zmluvy o dielo podľa zákona o verejnom obstarávaní (bezpečný prístav)

Chcel by som zdôrazniť, že ak máme predvídanú zmenu v zmluve, sme v tzv. bezpečnom prístave.

Ak sa aplikuje bezpečný prístav, môžeme vykonať aj zmenu, ktorá by spĺňala, nebyť bezpečného prístavu, znaky podstatnej zmeny pôvodnej zmluvy.

Ani v bezpečnom prístave však nemožno vykonať takú zmenu, ktorou by sa menil charakter zmluvy.

Z hľadiska uplatnenia zmien rozlišujeme

• zmeny, ktoré je nevyhnutné vyhradiť v samotnej zmluve – § 18 ods. (1) a) (bezpečný prístav);
• zmeny, ktoré sú možné vykonať zo zákona – § 18 ods. (1) b), c) d) a ods. (3) a (4); a
• zmeny nepovolené, teda také, ktoré je nutné vykonať ako novú zákazku.

Pre legálnosť vykonania zmien počas trvania zmluvy je podstatné, či zmenu možno podpriadiť pod § 18 ods. (1) a (3) ZVO.

Ak nejde o taký prípad, bude potrebné vykonať test podstatnosti podľa § 18 ods. (2) ZVO.

V ostatných prípadoch sa bude postupovať ako pri novej zákazke.

FIDIC ZP ponúkajú ustanovenia o flexibilite, ktoré podľa Michaelidesa¹² spĺňajú požiadavky výnimiek stanovených v Smernici o verejnom obstarávaní (2014/24/EU), ako je: (i) meranie a ocenenie merania položky, (ii) vynechanie časti diela, (iii) variačné konanie za predpokladu, že jednotkové sadzby pre variáciu sa získajú v pôvodnom verejnom obstarávaní (vrátane 1. percentuálneho podielu primeraného zisku, 2. vyčerpávajúceho zoznamu režijných nákladov a podobných nákladov, ako aj rizikových položiek, 3. režijných nákladov a podobných nákladov a rizikových prirážok v jednotkových cenách/sadzbách a podrobného rozpisu jednotkových cien/sadzieb s osobitným zreteľom priamych nákladových položiek, pri ktorých je pre objednávateľa kľúčová ich podrobnosť, a že objednávateľ vyčlenil rezervu na nepredvídané udalosti na takéto variácie), (iv) úpravy cien, (v) zlepšovacie návrhy, (vi) zmluvné pokuty, (vii) predĺženie lehoty výstavby, ktoré je nevyhnutným dôsledkom predpokladaných nepredvídaných, ale prípustných zmien zmluvy, pričom prípustnosť predĺženia lehoty výstavby by sa musela posúdiť osobitne, ak by bolo podstatným účelom zmeny predĺženie trvania pôvodnej lehoty výstavby.

Zmeny, ktoré nie sú upravené v zmluve vyhradeným spôsobom, sa musia podrobiť ďalšiemu posúdeniu a môžu byť vykonávané len za predpokladu, že pravidlá verejného obstarávania ich výslovne umožňujú buď ako (i) prípustné zmeny týkajúce sa dodatočných stavebných prác/služieb/dodávok, (ii) prípustné zmeny v dôsledku nepredvídaných okolností, (iii) prípustné zmeny de minimis alebo (iv) nepodstatné zmeny, ktoré možno definovať ako zmeny, ktoré spĺňajú všetky tieto podmienky: 1. zmena by neumožnila prijatie iných ponúk alebo iné zadanie zákazky, 2 pôvodný rozsah by sa úpravou výrazne nerozšíril, a 3 ekonomická rovnováha zákazku by sa nenarušila v prospech dodávateľa spôsobom, ktorý nebol stanovený v pôvodnej zmluve. V dôsledku toho, ak sa na vyhradené zmeny nevzťahuje presná úprava v zmluve, ani nezodpovedajú jednému z právnych základov pre prípustné zmeny mimo ustanovení zmluvy, vrátane nepodstatných zmien, potom môže byť nevyhnutné ukončiť zmluvu v jej zostávajúcom rozsahu alebo samotná zmena musí byť opätovne zadaná prostredníctvom nového verejného obstarávania.

Pojem „zmena charakteru zmluvy“ nie je v smerniciach definovaný, resp. vyložený a zatiaľ nebol predmetom judikatúry. Nie je k nemu výklad ani v dokumente: PUBLIC PROCUREMENT GUIDANCE FOR PRACTITIONERS on avoiding the most common errors in projects funded by the European Structural and Investment Funds. Pozri tiež odôvodnenie 109 smernice 2014/24/EÚ. V tejto súvislosti poskytuje ďalšie usmernenia stručný dokument agentúry SIGMA o verejnom obstarávaní – zmeny zmluvy¹³:

„Úprava je povolená, ak je výslovne stanovená v doložkách o preskúmaní (review clauses) stanovených v pôvodnej dokumentácii k verejnému obstarávaniu. Doložky o preskúmaní môžu poskytnúť určitý stupeň flexibility v podmienkach zmluvy. Úpravy zmluvy nie je možné povoliť len preto, že boli vopred uvedené v dokumentoch týkajúcich sa obstarávania. Doložky o preskúmaní v dokumentoch o obstarávaní musia byť jasné, presné a jednoznačné (clear, precise and unequivocal). Doložky o preskúmavaní nesmú byť formulované všeobecne s cieľom pokryť všetky možné zmeny. Príliš všeobecná doložka o preskúmaní pravdepodobne porušuje zásadu transparentnosti a znamená riziko nerovnakého zaobchádzania. (…) Doložky o preskúmaní musia špecifikovať rozsah a povahu možných zmien alebo možností, ako aj podmienky, za ktorých môžu byť môžu byť použité. (…) Doložky o preskúmaní nesmú meniť celkovú povahu zmluvy. (…) Napríklad je pravdepodobné, že sa vypracuje nová zmluva, ak sa zmení povaha zmluvy takým spôsobom, že sa vyžaduje dodanie iných výrobkov alebo poskytnutie služieb iného druhu v porovnaní s tými, ktoré boli stanovené v pôvodnej zmluve. V týchto prípadoch nebude zmena povolená, aj keď rozsah, povaha a podmienky pre odlišné výrobky alebo nové služby boli vopred jasne stanovené, presným a jednoznačným spôsobom.„

5.1 Vyhradená zmena

Každý kto má v úmysle vyhradiť v zmluve určitú zmenu, musí zabezpečiť splnenie podmienok:

• musí vymedziť jasné, presné a jednoznačné podmienky
• zmena nesmie meniť charakter zmluvy
• zmena sa môže týkať (i) ceny, (ii) opcie (iii) rozsahu plnenia, (iv) obchodných a technických podmienok.

Realizácia takejto zmeny nebude považovaná za podstatnú zmenu zákazky a nebude spadať pod zákonný finančný limit v § 18 zákona o verejnom obstarávaní.

Ak používame napr. FIDIC ZP, za vyhradené zmeny možno považovať, za predpokladu, že sú jasne, presne a jednoznačne určené:¹⁴:

• indexáciu (inflačná doložka) a úpravy ceny podľa 13.7, 13.8;
• meranie podľa čl. 12 červenej knihy, vrátane tzv. domerania;
• claimové konanie
• variačné konanie, za predpokladu aplikácie vopred stanovených cien
• opciu.

5.2 Doplňujúce stavebné práce alebo nepredvídateľné okolnosti

Ak niekto realizuje dielo a na zmenu nevie podriadiť podmienky bezpečného prístavu, má záchranné lano v podobe doplňujúcich stavebných prác, prípadne nepredvídateľných okolností, pričom platia tieto podmienky:

• obe tu uvedené zmeny možno aplikovať nezávisle na sebe a nezávisle od limitu de minimis (viď § 18 ods. 3)
• tieto zmeny musia byť zverejnené vo Vestníku a v Úradnom vestníku EÚ podľa do 30 dní
• povolený rozsah týchto zmien je stanovený na 50% pôvodnej hodnoty záväzku
• táto podmienka neplatí kumulatívne, preto je možné urobiť opakovane zmeny, každú do 50% pôvodnej zmluvy
• táto podmienka sa týka iba verejného obstarávateľa, netýka sa obstarávateľa
• opakované zmeny zmluvy nie je možné vykonať s cieľom vyhnúť sa použitiu postupov podľa ZVO
• zmena, ktorú možno podriadiť pod tieto ustanovenia, môže byť aj podstatná

5.3 De minimis zmena

Zmenu je potrebné interpretovať široko, teda týka sa aj rozšírenia aj zúženia a spočítavajú sa absolútne hodnoty zmien, nemožno zvýšiť túto hranicu započítaním nevykonaných prác. maximálna prípustná hodnota zmeny cca. 5,3 mil. eur.

Nemôže dôjsť k zmene charakteru zmluvy, inak by mohlo ísť o nepovolenú podstatnú zmenu.

Tento dôvod je možné použiť aj pre zmeny, ktoré inak zákon nepredpokladá.

Takúto zmenu nie je potrebné vecne zdôvodniť.

6. Úpravy ceny v meranej zmluve (červená kniha FIDIC ZP, vydanie 1999), resp. DB zmluve (žltá kniha FIDIC ZP, vydanie 1999)

Cena, ktorej spôsob určenia je dohodnutý v zmluve môže podliehať mnohým úpravám v závislosti od dohodnutých zmluvných podmienok.

V meranej zmluve podľa FIDIC ZP bude konečná Zmluvná cenaurčená na základe:

• merania (aplikujú sa položkové ceny na skutočne vykonané položky)
• uplatnenia claimov (podmienených zmluvných nárokov, na základe ktorých sa zmluvná cena zvýši o náklady, predĺži sa lehota výstavby, v dôsledku čoho môže dôjsť aj k úhrade nákladov spočívajúcich napr. v priamych nákladoch, správnej réžii, výrobnej réžii, atď.)
• uplatnenia variácií podľa podčlánku 13 FIDIC ZP (za účelom splnenia záväzku zhotoviteľa a prekonania prekážky dôjde k variácii, ktorá však je nevyhnutná, aby sa predmet diela vykonal – v dôsledku aplikácie variácie môže dôjsť k zvýšeniu alebo zníženiu akceptovanej zmluvnej hodnoty
• aplikácie výslovne uvedených inštitútov – podčlánok 13.8 VZP upravujúci valorizáciu, nakoľko napr. iné úpravy zmluvnej ceny ako zmena legislatívy je claimom
• aplikácie predbežnej sumy podľa podčlánku 13.5 VZP.

Vo DB zmluve podľa FIDIC ZP je úprava Zmluvnej ceny stanovená obdobne ako uvádzam vyššie pri meranej zmluve s výnimkou merania. V DB zmluve je obvykle dohodnutá paušálna cena, ktorá je súčtom cien jednotlivých stavebných objektov, prevádzkových súborov, ktoré sú tiež určené paušálne.

Spôsob určenia ceny v meranej zmluve alebo paušálne možno kombinovať. Aj meraná zmluva môže mať agregované položky a naopak aj v paušálnej cene môžete mať časť Diela cenu určenú podľa konceptu meranej zmluvy.

Pri meranej zmluve je však výslovne uvedené v podčlánku 14.1 (d) FIDIC ZP, že zhotoviteľ je povinný do 28 dní po Dátume začatia prác predložiť rozbor agregovanej položky.

Uvedené slúži na to, aby ktokoľvek (najmä Správca stavby) mohol určiť cenu, pričom sa aplikuje „Test 3 pravidiel“ v podčlánku 12.3 FIDIC ZP meranej zmluvy, že Zmluvná cena sa vypočíta vždy aplikáciou:

• rovnakej položky,
• odvodenej položky (ak neexistuje rovnaká položka)
• novej položky ak neexistuje ani rovnaká ani odvodená položka).

Pri DB zmluve je potrebné obdobne zaviesť ako pri meranej zmluve Test 3 pravidiel a rozložiť agregované ceny, a to za účelom, aby nebol spor ohľadom spôsobu určenia zmluvnej ceny, ak sa vyskytne variácia, claim. Zmluvné strany pri DB zmluve musia si dohodnúť v OZP (pri verejnom obstarávaní objednávateľ samotný), že zhotoviteľ pri odovzdaní kompletnej DRS dodá aj výkaz výmer vypracovaný napr. podľa databázy Cenekon (TSP, TSKP). Taktiež si zmluvné strany musia dohodnúť obdobné alebo zhodné ustanovenie s podčlánkom 12.3 (b) FIDIC ZP meraná zmluva (Test 3 pravidiel).

Upozorňujem, že pri uplatnení claimu (najčastejšie podľa podčlánku 4.12 FIDIC ZP – nepredvídateľné fyzické podmienky) často dôjde k tomu, že sa claim prekvalifikuje na variáciu (ak prekážka vyžaduje variáciu), vtedy sa cena variácie určí podľa podčlánku 13 FIDIC ZP a pôvodne uplatnený claim sa nerealizuje.

V zmluve o dielo, ktorá sa riadi FIDIC ZP je uvedený spôsob určenia ceny, ktorý sa odlišuje od úpravy v Obchodnom zákonníku (viď bod 3 vyššie).

Meraním, claimovým konaním, variačným konaním, valorizáciou, atď. je flexibilne vymedzený spôsob určenia ceny, ktorého hranice sú podčlánkom 4.11 FIDIC ZP oboch kníh limitované, tým, že sa stanovila fikcia, že sa zhotoviteľ uistil ohľadne správnosti a dostatočnosti akceptovanej zmluvnej hodnoty.

Tento podčlánok je prepojený s podčlánkom 4.10 VZP, podľa ktorého obmedzenie zmluvnej ceny nemožno zmeniť, iba ak by dodatočne došlo k zmene predpokladov v podčlánku 4.10 VZP.

Chcem upozorniť na jednu skutočnosť, že okrem samotného mechanizmu v zmluve o dielo, ktorý umožňuje určiť cenu určitej zmeny počas jej trvania, je potrebné klásť dôraz aj na postup, aby sa nestalo, že cena je síce obom stranám jasná, ale neexistuje formalizovaná dohoda. odporúčam, aby strany výslovne splnomocnili osoby oprávnené rokovať a zaväzovať strany v rámci claimovej a variačnej agendy, aby zmenové listy, rozhodnutia predstavovali zmluvu.

Dôležitým inštitútom oproti nášej typovej zmluve o dielo v Obchodnom zákonníku je inštitút Správcu stavby vo FIDIC ZP, ktorý je účastníkom zmluvy o dielo a je zmluvnými stranami určiť obsah záväzku, pre prípad, že strany nenájdu zhodu.

6.1 Meranie

Pri meranej zmluve sa merajú na základe dohodnutého spôsobu merania skutočne vykonané práce, ktoré sa ocenia jednotlivými merateľnými jednotkovými cenami (tiež sadzbami) za položku (napríklad tona ocele). Každá jednotková cena musí byť riadne opísaná.

Pri cene určenej paušálnou sumou sa meranie skutočne vykonaných prác nevykonáva. Práce sú uhrádzané na základe platobného kalendára (Formulár platieb), najčastejšie po dokončení vopred stanovených častí.

Celková hodnota množstva uvedená vo výkaze výmer a ocenená v ponukách je iba predbežná, hoci by mala byť vykonaná na základe odhadu s náležitou starostlivosťou. Konečná zmluvná cena bude závisieť na skutočnom množstve použitých položiek, ktoré bude stanovené meraním. Pre objednávateľa a zhotoviteľa sú záväzné iba položkové ceny (sadzby) a nie množstvá. Riziko zlého odhadu množstva prác v jednotlivých položkách znáša objednávateľ.

V rámci červenej knihy FIDIC zmluvných podmienok rozoznávame:

• akceptovanú zmluvnú hodnotu, ktorú objednávateľ potvrdí listom v Oznámení o prijatí ponuky (Podčlánok 1.1.4.1), ide tu o prijatú ponukovú čiastku, a

• celkovú cenu (podčlánok 1.1.4.2 – tzv. Zmluvná cena), ktorá je definovaná tak, že bude určená meraním skutočne vykonaných prác, a že bude upravovaná spôsobom stanoveným v zmluve s tým, že všetky množstvá vo výkaze výmer v súťažných podkladoch sú množstvá odhadované (podčlánok 14.1, 12.1 a 12.3). Ide teda o celkovú cenu diela, ktorú sa dozvieme až po dokončení diela. Zhotoviteľ fakturuje (predkladá správcovi stavby k vyúčtovaniu) na základe schválených súpisov výkonov realizovaných v danom období (spravidla v kalendárnych mesiacoch).

FIDIC ZP obsahujú aj pojem „Zmluvná hodnota„. Viď. napr. 14.(3)a FIDIC ZP. Tento pojem sa používa pre priebežné označenie súm, ktoré nie sú Zmluvnou cenou, ale postupne ju vytvárajú.

Meranie je uznané ako vyhovujúce pre verejné obstarávanie už od roku 2001 aj Súdnym dvorom EÚ. Súdny dvor EÚ v bode 42 rozsudku SIAC Construction (C19/00 zo dňa 18. 10. 2001) konštatoval, že: kritéria pre zadanie zákazky musia byť formulované v súťažných podkladoch alebo v oznámení o zákazke spôsobom, ktorý umožňuje všetkým primerane informovaným uchádzačom, ktorí postupujú s primeranou odbornou starostlivosťou, vykladať ich rovnakým spôsobom. V danom prípade išlo o meranú zákazku (measure and value contract).

Zo SFDI metodiky k meraniu uvádzam relevantné ustanovenia k meraniu a vysvetleniu tzv. domerania, na základe čoho môže dôjsť k zmene Aplikovanej zmluvnej hodnoty.

„Meranie“ je zistením množstva danej položky Súpisu prác meraním dohodnutými metódami a pomôckami (Domeranie pre účely článku 12 FIDIC VZP), napr. geodetickým meraním, vizuálnou kontrolou (overenie počtov na mieste), výpočtom, doložením listinnými dôkazmi (priebežnými záznamami, ako sú zápisy v stavebnom denníku, vážne lístky, odovzdávacie protokoly atď.) alebo logickými súvislosťami. V prípade meranej zmluvy sa celková cena určí meraním skutočne vykonaných prác ocenených na základe cien jednotlivých položiek, ktoré zhotoviteľ uvedie vo svojej ponuke v súpise prác s výkazom výmer (vypracuje
objednávateľ).

Výkaz výmer musí obsahovať výpočet použitý na určenie predpokladaného množstva položky.

Každá čiastková položka a jej príslušná cena musí byť riadne premyslená a jej obsah správne pochopený, aby sa predišlo sporom. Chyba v ocenení položky je rizikom zhotoviteľa.

„Domeranie“ je upresnenie množstva položky (kladné a záporné) v dôsledku porovnania množstva zameraného na stavbe oproti predpokladu projektovej dokumentácie, ktoré nie je spôsobené Variáciou alebo porušením disciplíny.

Výmery vo výkaze sa stanovujú meraním v teréne pred začiatkom realizácie, keď sa tvar terénu spravidla mení (vplyv dažďa, činnosti poľnohospodárov, povodne a pod.). Geodet projektanta meria tvar terénu v prírode, potom sa navrhuje pomocou vektorov v špeciálnom softvéri (napr. AutoCAD), keď model nedokáže presne kopírovať detailný premenlivý tvar terénu. Záleží aj na tom, kde presne geodet lokalizuje východzie body (jednotlivé miesta v teréne môžu byť neprístupné alebo ťažko prístupné a pod.). Napriek náležitej starostlivosti projektanta a objednávateľa sa (pri rozsiahlom inžinierskom diele) odchýlka skutočného množstva výmer od plánovaného množstva (pri všetkých položkách) pri prvom meraní bežne pohybuje do 10 % z odhadu (ale zhodou okolností nemusí byť výnimočná odchýlka v desiatkach % pri jednej položke). Ťažko odhadnuteľné výmery sa zvyčajne vyskytujú pri výkopových prácach, búracích prácach, zemných prácach, razení tunelov, zakladaní podzemných stavieb, atď. Z tohto dôvodu sa v praxi používa „domeranie“ (druhé meranie) pôvodného odhadu na základe príslušnej zmluvne dohodnutej metódy merania jednotlivých merateľných položiek.¹⁵

6.2 Zmena položky výkazu výmer

6.2.1 Zámena položky výkazu výmer

Česká republika čl. 72 smernice o verejnom obstarávaní (2014/24/EU) doplnila o nasledovné znenie (viď. § 222 ods. 7 českého zákona o verejných zákazkach).

Myslím si, že ho môžeme použiť pre interpretáciu toho, čo nie je považované za podstatnú zmluvu, ale vyskytuje sa v zmluvách o dielo na stavebné práce. Za podstatnú zmenu by som preto nepovažoval ani zákazku, ktorej predmetom je vykonanie stavebných prác, zámena jednej alebo viac položiek súpisu stavebných prác (výkazu výmer) jednou alebo viacerými položkami, za predpokladu, že:

„a) nové položky soupisu stavebních prací představují srovnatelný druh materiálu nebo prací ve vztahu k nahrazovaným položkám,

b) cena materiálu nebo prací podle nových položek soupisu stavebních prací je ve vztahu k nahrazovaným položkám stejná nebo nižší,

c) materiál nebo práce podle nových položek soupisu stavebních prací jsou ve vztahu k nahrazovaným položkám kvalitativně stejné nebo vyšší a

d) zadavatel vyhotoví o každé jednotlivé záměně přehled obsahující nové položky soupisu stavebních prací s vymezením položek v původním soupisu stavebních prací, které jsou takto nahrazovány, spolu s podrobným a srozumitelným odůvodněním srovnatelnosti materiálu nebo prací podle písmene a) a stejné nebo vyšší kvality podle písmene c).“

6.2.2. Zmena v položke výkazu výmer

Okrem zámeny položky, môže dôjsť za trvania zmluvy aj k zmene v položke, a to tak k zmene materiálu, množstva a jednotkovej ceny.

6.2.2.1 Zmena jednotkovej ceny v položke výkazu výmer

Má sa za to, že jednotkové ceny sú nemenné s výnimkou, o ktorej píšem nižšie. Za jednotkové ceny zodpovedá zhotoviteľ, ktorý ich navrhol, a mali by byť uplatňované počas celej doby realizácie zmluvy, aj keby išli tieto ceny na trhu hore alebo dole. Teda riziko zmeny jednotkovej ceny na trhu znáša zhotoviteľ. (axistujú výnimky, napr. extrémne výkyvy cien, ktoré sme zažili po covid-19, ale tomu sa v tomto prípade nevenujem.)

Jednotková cena sa môže zmeniť ako dôsledok výraznejšej zmeny predpokladaného množstva vo výkaze výmer. Pravidlo zmeny jednotkovej ceny v závislosti od zmeny množstva je uvedené v podčlánku 12.3 (b) FIDIC ZP meranej zmluvy (viď bod 6.2.2.3 nižšie).

6.2.2.2 Zmena materiálu / práce (spôsobu vykonania konkrétnej činnosti pri zhotovovaní diela) v položke výkazu výmer

Mám za to, že spôsob vykonania práce môže byť zmenený iba Variáciou. Zmluva však môže ponechávať priestor pre zhotoviteľa ako bude realizovať konkrétnu prácu v prípade ak existujú rôzne spôsoby ako sa dopracovať k rovnakému výsledku. Môže ísť o činnosť, ktorá je vo výkaze výmer uvedená všeobecne a spôsob vykonania je ponechaný v zmysle podčlánku 7.1 FIDIC ZP na zhotoviteľovi, prípadne konkrétna činnosť vyplynie zo zhotoviteľskej dokumentácie (v zmysle Sadzobníka UNIKA), ktorá spodrobňuje Dokumentáciu objednávateľa (bez pokynu ako riešiť danú prácu).

Zmena Materiálu by mohla predstavovať Variáciu nakoľko je výslovne uvedené v podčlánku 13.1 (b) FIDIC ZP meranej zmluvy, že Variáciou môže byť aj zmena kvality, vlastnosti ktorejkoľvek položky práce.

Dôsledkom nesúladu medzi výkazom výmer a projektovou dokumentáciou, resp. nesúladu medzi dokumentáciami rôzneho stupňa, za ktoré zodpovedá objednávateľ, prípadne zhotoviteľ) je zmena materiálu a práce vo výkaze výmer, pričom je z pohľadu FIDIC ZP obtiažne rozhodnúť ako to vykonať a tiež ako vyhovieť požiadavke riadiaceho orgánu a zákonu o verejnom obstarávaní. Ak sa boríte s obdobným problémom, neváhajte ma konzultovať.

Chcem tiež upozorniť, že FIDIC Contract Guide komentoval ako postupovať v prípade rozborov položiek a aplikácii Testu 3 pravidel. Vo FIDIC ZP knihách, vydania 2017, už je v 12.3 výslovne uvedený nový odsek, ktorý znie „Každá položka prác, ktorá je uvedená vo výkaze výmer, ale pre ktorú nie je stanovená sadzba alebo cena, sa považuje za zahrnutú v iných sadzbách a cenách vo výkaze výmer.„

6.2.2.3 Zmena predpokladaného množstva konkrétnej položky (materiálu/práce)

Množstvo je menené, a to najmä preto, že sa v podčlénku 14.1 (c) FIDIC ZP meranej zmluvy výslovne uvádza, že akékoľvek množstvá vo výkaze výmer sú odhadované a nebudú považované za skutočné a správne množstvá.

Množstvo teda je možné meniť. Z praktického hľadiska máme akceptovanú zmluvnú hodnotu, ktorá je výsledkom aplikácie predpokladaných množstiev. V skutočnosti bude množstva menej alebo viac, a takáto zmena množstva je v rámci bezpečného prístavu (§ 18 ods. (1) a) ZVO).

Ak sa mení množstvo výraznejšie, môže dôjsť aj k zmene jednotkovej ceny. Pre túto zmenu je v podčlánku 12.3 (a) FIDIC ZP uvedené pravidlo, podľa ktorého sa jednotková cena položky mení ak sú splnené tieto podmienky:

(i) merané množstvo položky sa zmení o viac než 10% oproti množstvu tejto položky uvedenému vo výkaze výmer alebo v inom formulári,

(ii) táto zmena množstva vynásobená uvedenou jednotkovou cenou pre túto položku prevyšuje o 0,01% akceptovanú zmluvnú hodnotu,

(iii) táto zmena množstva m. priamy vplyv na zmenu nákladov na jednotku množstva tejto položky o viac než 1%, a

(iv) táto položka nie je uveden. v Zmluve ako „položka za pevnú jednotkovú cenu“ – uvedené znamená, že určitá dodávka nemá variabilnú cenu, nie ako to vykladajú v ŽSR, že si to označili pevnou cenou, preto sa ustanovenie 12.3(a) neaplikuje.

6.3 Claim

Claim je podmienený zmluvný nárok.

Podľa FIDIC ZP rozlišujeme:

• podmienený zmluvný nárok na predĺženie Lehoty výstavby u zhotoviteľa
• podmienený zmluvný nárok na zvýšenie Zmluvnej ceny u zhotoviteľa
• podmienený zmluvný nárok na predĺženie Lehoty na oznamovanie vád u objednávateľa
• podmienený zmluvný nárok na platbu zmluvnej pokuty u objednávateľa.

FIDIC ZP sú navrhnuté tak, že s ohľadom na viac ako 6O ročnú skúsenosť s tvorbou a aplikáciou zmluvných podmienok, sú identifikované určité udalosti a okolnosti, ktoré môžu pri výstavbe nastať a riziká s tým spojené sú rozdelené medzi objednávateľ a zhotoviteľa.

Teda poznáme rizikové udalosti na strane objednávateľa a rizikové udalosti na strane zhotoviteľa.

V prípade ak podľa zmluvy o dielo, ktorá sa riadi FIDIC ZP je zhotoviteľ povinný poskytnúť plnenie v dôsledku výskytu udalosti, ktorej riziko znáša objednávateľ, má zhotoviteľ právo na predĺženie Lehoty výstavby a v niektorých prípadoch aj na kompenzáciu nákladov.

FIDIC ZP (červená a žltá kniha, vydanie 1999) má uzatvorený počet Claimov, existuje približne 22 rizík na strane objednávateľa a 15 rizík na strane zhotoviteľa. Tvrdím, že uplatnenie claimov je v rámci Bezpečného prístavu, za predpokladu, že sú dohodnuté určito dôsledky (dopad na čas a náklady).

Časť nárokov, ku ktorým môže dôjsť pri realizácii zmluvy o dielo, ktorá sa riadi FIDIC ZP nebude predstavovať Claim v zmysle FIDIC ZP, ale bude mať charakter nároku na náhradu škody, ktorý sa nedotýka zákona o verejnom obstarávaní a jeho uplatnenie nemá charakter zmeny zmluvy.

6.4 Variácia

Variácia je nevyhnutná zmena potrebná na realizáciu predmetu diela tak, ako bolo zadané (ten istý účel a rozsah). Napr. definícia z FIDIC ZP meranej zmluvy:

„(a) zmeny v množstvách ktorejkoľvek položky prác obsiahnutej v Zmluve (avšak tieto zmeny nemusia nevyhnutne znamenať Zmenu);

(b) zmeny v kvalite a iných vlastnostiach ktorejkoľvek položky prác;

(c) zmeny výšky, polohy alebo rozmerov ktorejkoľvek časti Diela;

(d) vynechanie ktorejkoľvek práce pokiaľ nemá byť vykonaná niekým iným;

(e) akúkoľvek dodatočnú prácu, Technologické zariadenie, materiály alebo služby nevyhnutné pre Trvalé Dielo vrátane akýchkoľvek Preberacích skúšok s nimi spojených, vrtov a ďalších skúšobných a prieskumných prác, alebo

(f) zmenu následností alebo časovania Diela.

Zhotoviteľ nevykoná žiadnu úpravu a/alebo zmenu Trvalého Diela, pokiaľ a dokiaľ Správca stavby nevydá pokyn k Zmene alebo Zmenu neschváli“

Zhotoviteľ nie je povinný realizovať Variáciu, ktorá nie je v súlade so zmluvou o dielo, teda ktorá je mimo rozsahu oprávnenej zmeny.

Variácie sa oceňujú podľa podčlánku 12.3 (b) FIDIC ZP (pri meranej zmluve), teda na základe Testu 3 pravidiel (aplikuje sa rovnaká položka, obdobná položka, alebo ak nie sú tak nová položka). Pri DB zmluve rozhoduje o cene Variácie Správca stavby podľa podčlánku 3.5, avšak býva pravidlom, že objednávateľ upraví OZP tak, aby zhotoviteľ bol povinný po predložení realizačného projektu, dodal aj výkaz výmer podľa cenovej databázy (napr. Cenekon – TSP, TSKP), a to za účelom kontroly, ale aj určenia ceny pri Variácii, prípadne aj ocenení Claimu.

Problém, či ide o oprávnenú Variáciu alebo nie, sa netýka iba právneho rámca Slovenskej republiky, ale rieši sa to napríklad aj vo Veľkej Británii.

Účelom článku 13 FIDIC ZP o Variácii je umožniť objednávateľovi vyhnúť sa tomu, aby musel uzavrieť novú zmluvu s tým istým zhotoviteľom, prípadne s iným zhotoviteľom, aby vykonal Variáciu.

Ak by sa objednávateľ obrátil na nového zhotoviteľa, čelil by opätovnému vyhláseniu verejného obstarávania, možnému zvýšeniu cien, oneskoreniu realizácie Diela a konfliktom medzi pôvodným a novým zhotoviteľom na stavbe.

Na druhej strane, ak je objednávateľ schopný zmeniť pôvodnú zmluvu, náklady a nepríjemnosti sa môžu znížiť na minimum.

Aká je povaha alebo rozsah dodatočných prác, ktoré možno nariadiť, pokiaľ ide o Variáciu?

Sudca Lord Cairns Thorn v rozsudku z roku 1876 v prípade London Corporation rozlišoval medzi: dodatočnými alebo zmenenými prácami, ktoré boli predpokladané v zmluve, a prácami, ktoré neboli predpokladané v zmluve. Práce, s ktorými zmluva nepočítala, označil ako „dodatočné alebo zmenené práce, ktoré sú tak zvláštne, tak neočakávané a tak odlišné od toho, s čím ktokoľvek predpokladal alebo s čím počítal, že vôbec nie sú súčasťou zmluvy“ a dospel k záveru, že na takéto práce sa nevzťahuje doložka o Variácii.¹⁶

V Spojených štátoch sa vyvinula doktrína „podstatnej zmeny“ (v Spojených štátoch „cardinal change“). Pôvodne sa vzťahovala na právny princíp, podľa ktorého je zhotoviteľ oslobodený od záväzku vykonať dielo podľa podmienok zmluvy pre vládu, ak vláda vykonala významnú alebo podstatnú zmenu tejto zmluvy tým, že nariadila zhotoviteľovi vykonať práce, ktoré nepatria do jeho všeobecného rozsahu. Aj na základe uvedeného je zrejmé, že bude otázkou skutkového stavu, či Variácia spadá pod Thornov test a je oprávnená alebo už je podstatnou zmenou, teda zmenou, ktorá nemôže byť zhotoviteľovi Správcom stavby nariadená ako Variácia.¹⁷

6.5 Bonus za skoršie vykonanie diela

….

6.6 Akcelerácia

…

6.7 Rezerva

Objednávateľ vždy musí v rámci hodnotenia rizík zákazky stanoviť primeranú rezervu a systém jeho ovládania s finančnou inštitúciou. K rezervám existujú viaceré metodické usmernenia ÚVO SR.

K tejto téme existuje aj výkladové stanovisko č. 5 Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže „Problematika zahrnutí „finanční rezervy“ do nabídkové ceny“¹⁸ To znamená, že rezervu je možné využiť za predpokladu, že:

• nepovedie k deformácii hodnotenia ponúk, ale jej význam je primárne finančný, resp. rozpočtový
• nerozširuje okruh možných zmien zmluvy
• jej vynaloženie je treba vykonať niektorým z prípustných spôsobov zmeny zmluvy

Európska komisia odporúča v Public Procurement – Guidance for practitioners on the avoidance of the most common errors in projects funded by the European Structural and Investment Funds, na str. 51: „(…) do zmluvy môže byť od začiatku začlenená rezerva, z ktorej môžu byť kryté obvyklé variácie. Účel rezervy však musí byť od počiatku presne špecifikovaný v zmluve.“

Iba na Slovensku máme „goldplating“, ktorý vníma rezervu v zmluve ako neakceptovateľnú, hoci, ak by investor dohodol zle zmluvu a musel by zaplatiť za realizáciu tunela aj 1000% viac ako bolo dohodnuté, tie peniaze bude musieť v prípade realizácie variácie nájsť a uhradiť, či mal rezervu, alebo nie.

6.8 Predbežné sumy

Podľa FIDIC ZP sú predbežné sumy „finančné prostriedky, ktoré objednávateľ vymedzí v rozpočte, aby pokryli konkrétne práce a služby tam, kde si objednávateľ nie je istý, či budú využité, alebo tam, kde určité množstevné alebo iné atribúty nemohli byť presne známe pred začatím výstavby. Tieto sumy môžu byť pri realizácii použité iba na úhradu týchto konkrétnych položiek. Práce, či služby, ocenené predbežnými sumami sa vykonajú až na pokyn správcu stavby„

Predbežné sumy ako ich vníma FIDIC ZP je flexibilným nástrojom, napr. nástrojom pre finančnú rezervu objednávateľa, resp. tento inštitút možno použiť ako opciu, prípadne prostredníctvom určených subdodávateľov možno zhotoviteľovi „nanútiť“ konkrétnu prácu/dodávky/službu. Takto sa možno napríklad vyhnúť problému s „ekvivalentným“ výrobkom, ak objednávateľ trvá na konkrétnej značke.

Podstatné však je, že ak objednávateľ vie, že bude realizovať určité preložky a nemá ešte konkrétnu dohodu, napríklad so správcom sietí ohľadom realizácie preložky. Objednávateľ si môže do predbežnej sumy dať preložku a v prípade, že si preložku zrealizuje správca sám, nebude ju realizovať. Ak zamedzíme použitiu predbežných súm, mal by objednávateľ vyňať preložku prostredníctvom 12.4 FIDIC ZP, pričom by však mal uhradiť zhotoviteľovi náklady za to, že nerealizoval daný rozsah prác.

Rezerva môže byť niekedy považovaná za predbežné sumy, pretože finančná rezerva objednávateľa tiež slúži k pokrytiu následkov niektorých rizík (známych, či neznámych), ktoré nie sú dostatočne zabezpečené alebo zaistené.

Predbežnú sumu možno podriadiť pod vyhradenú zmenu podľa § 18 ods. (1) písm. a) ZVO, prípadne aj zmenu de minimis podľa § 18 ods. 3 ZVO. Mechanizmus je nastavený tak, že suma je zmluvne podmienená a dostatočne určitá ohľadom určenia jej výšky a jej čerpania.

Praktický problém bol pri OPII, kde Metodika k oprávneným výdavkom Predbežné sumy považovala za neoprávnené výdavky. „Goldplating made in Slovakia“.

7. Problémy pri uplatňovaní žiadostí o NFP na základe výziev

Povinné prílohy žiadosti:

• projektová dokumentácia – DSP
• rozpočet (VV)
• stavebné povolenie

Problémy:

• uchádzači nemajú čas na predloženie DRS
• požiadavky riadiaceho orgánu – VV by nemal obsahovať agregované položky, pretože nevedia posúdiť hospodárnosť a oprávnenosť – krátenie, to pre VO znamená viac neoprávnených výdavkov
• výška NFP je podľa rozpočtu v žiadosti (tá je však spravidla nižšia pri DSP a neskôr sa zvyšuje)
• nemožno používať VRN – vedľajšie rozpočtové náklady, predbežné sumy
• zmena rozpočtu po podaní žiadosti o NFP = všetko nad je neoprávnený výdavok (obstarávateľ všetko znáša sám)
• VV je zadanie, VO ho nemôže len tak zmeniť, VV musí byť v súlade s PD
• neúplná PD, chýbajú výkresy (uchádzači nevedia spraviť relevantnú ponuku)
• uchádzači v rámci vysvetlenia, žiadosti o nápravu, námietky – dopracovávajú nesúlad VV s PD
• ekvivalent – ak sa neuvedie konkrétny výrobok/technológiu/riešenie, dochádza k zbytočným otázkam uchádzačov, ktorí žiadajú opis ekvivalentu – predlžovanie lehôt na predkladanie ponúk/zrušenie VO
• § 42 ods. 1 spolu s § 10 ZVO:
• Otázky uchádzačov v rámci vysvetlenia súťažných podkladov ohľadom rozsahu prác, súladu VV a PD, napr: Obsahuje PD všetko na riadne zrealizovanie diela bez nutnosti naviacprác? Bude obstarávateľ znášať zvýšené náklady vyvolané vadami projektovej dokumentácie alebo ako budú zhotoviteľovi uhradené nároky zo zvýšených výdavkov vyplývajúcich z dopracovania PD

1. Tovarom podľa zákona o cenách môže byť výrobok, výkon, práca, služba, nájom a nehnuteľnosť. ↩︎
2. Rozsah a obsah realizačného projektu nie je zákonom upravený, aplikuje sa napríklad Príloha č. 3 Sadzobníka UNIKA. ↩︎
3. ČAVOJSKÝ, J. 2012. Oceňovanie stavebných prác. Klasifikácia, kalkulácie, oceňovanie a rozpočtovanie. Bratislava: Cenekon, 2012. ISBN 978-80-970678-1-6, strana 23. ↩︎
4. ČAVOJSKÝ, J. 2012. Oceňovanie stavebných prác. Klasifikácia, kalkulácie, oceňovanie a rozpočtovanie. Bratislava: Cenekon, 2012. ISBN 978-80-970678-1-6, strana 23. ↩︎
5. International Construction Contract Law, druhé vydanie, John Wiley & Sons Inc 2018, ISBN 9781119430384 strana 248. ↩︎
6. International Construction Contract Law, druhé vydanie, John Wiley & Sons Inc 2018, ISBN 9781119430384 strana 102. ↩︎
7. Je otázne ako došlo k tomu, že sa uzatvárala zmluva na základe DSP. Myslím si, že k tomu došlo z dôvodu, že neboli pripravené investičné akcie v štádiu DRS, nakoľko investori nemali financie na zabezpečenie DRS. ↩︎
8. § 552 ods. 1 Obchodného zákonníka. ↩︎
9. § 551 Obchodného zákonníka. ↩︎
10. Ing. Radovan Majer, PhD., Ústav stavebnej ekonomiky, Prezentácia na odbornej konferencii Rozpočtovanie a stavebníctvo 2024, usporiadanej SvF STU a KROS v Bratislave 6.2.2024. ↩︎
11. tamže ↩︎
12. Modification of contracts during their execution under EU law by Odysseas P. Michaelides (Cyprus) v International Construction Contract Law, druhé vydanie, John Wiley & Sons Inc 2018, ISBN 9781119430384 strana 343 až 353. ↩︎
13. www.sigmaweb.org/publications/Public-Procurement-Policy-Brief-38-200117.pdf ↩︎
14. Modification of contracts during their execution under EU law by Odysseas P. Michaelides (Cyprus) v International Construction Contract Law, druhé vydanie, John Wiley & Sons Inc 2018, ISBN 9781119430384 strana 343 až 353. ↩︎
15. Metodika měření pro účely článku 12 Červené knihy FIDIC (1. vydání, 05/2019) – schváleno MD ČR 7. 5. 2019 ↩︎
16. Taner Dedezade, Fidic certifikovaný školiteľ, z prezentácie z apríla 2023 v Bratislave. Pozri tiež Prípad 569 F.2d 562 (1978) ALLIED
    MATERIALS & EQUIPMENT CO., INC. v. Spojené štáty americké. United States Court of Claims z 25.1.2978 ↩︎
17. Taner Dedezade, Fidic certifikovaný školiteľ, z prezentácie z apríla 2023 v Bratislave. Pozri tiež Prípad 569 F.2d 562 (1978) ALLIED
    MATERIALS & EQUIPMENT CO., INC. v. Spojené štáty americké. United States Court of Claims z 25.1.2978 ↩︎
18. http://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/vykladova-stanoviska-a-metodiky.html ↩︎