Výstavba je činnosť, v rámci ktorej dochádza k predvídateľným, ako aj nepredvídateľným zmenám. Výstavba prebieha v prípravnej, projektovej a realizačnej fáze. Riziká, ku ktorým počas výstavby spravidla dochádza, je potrebné identifikovať a s účastníkmi výstavby dohodnúť, kto tieto riziká bude znášať.
V prípade výskytu zmien je dôležité tieto zmeny včas identifikovať a dohodnúť ich dopad na predmet diela, harmonogram, cenu diela.
Na výstavbe sa zúčastňuje viacero strán, ktoré majú rôzne záujmy, predovšetkým je tu objednávateľ, zhotoviteľ, banka, prípadne riadiaci orgán poskytujúci nenávratný finančný príspevok, poisťovňa, projektanti, stavebný dozor, stavebný úrad, vlastníci susediacich pozemkov, verejnosť, užívatelia stavby atď. Na veľkých stavbách vystupuje generálny dodávateľ stavby, ktorý môže mať podobu konzorcia, prípadne joint venture. Takýto generálny dodávateľ stavby má subdodávateľov, a to nielen dodávateľov materiálov a technologických zariadení, ale aj stavebných prác a služieb.
V závislosti od financovania výstavby môže mať kontraktačný proces striktne riadený postup podľa zákona o verejnom obstarávaní, prípadne môže ísť o voľnejšiu formu výberového procesu, kedy uchádzači o zákazku majú väčšiu mieru zmluvnej voľnosti a možnosti pripomienkovania zmluvných ustanovení.
Pre významnejšie zákazky financované z verejných prostriedkov je potrebné vykonať stavebný zámer a prípadne aj vykonať štátnu expertízu.
Správne rozloženie rizík medzi účastníkov investičnej výstavby je základom pre úspešnú realizáciu stavby (v dohodnutom termíne a v rámci vopred akceptovanej ceny). Zmluva, ktorá je šitá výlučne v prospech objednávateľa, nie je dobrá zmluva.
Častokrát sme svedkami toho, že slabá príprava investičného zámeru (či už z dôvodov nekompetentnosti, nedostatku skúseností, alebo nedostatku finančných zdrojov) sa doháňa neprijateľným spôsobom, „prenesením“ zodpovednosti na zhotoviteľa. Uvedený spôsob takmer určite zvyšuje cenu diela a odďaľuje jeho dokončenie, prípadne znižuje kvalitu diela. V neposlednom rade táto prax vyvoláva dojem v spoločnosti (vo verejnosti), že zhotovitelia umelo navyšujú cenu stavby.
Moderné koncepty zmlúv sú postavené práve na miere rizika. Sú postavené na meraní, prípadne zhotoviteľ zabezpečuje projekt a realizáciu stavby za paušálnu cenu. V meranej zmluve znáša objednávateľ riziko, koľko bude použitého materiálu a zhotoviteľ znáša riziko zmeny jednotkových cien za materiál. Pri zmluve typu „vyprojektuj a postav“ znáša zhotoviteľ riziko, že dielo bude fungovať v súlade s dohodnutým účelom a zadanou špecifikáciou a bude postavené za paušálne dohodnutú cenu. V oboch prípadoch však obvykle objednávateľ znáša riziko nepredvídateľných okolností, prípadne riziko za chybne vypracované podklady atď.
Z uvedeného dôvodu nie je cena konečná a podlieha vopred dohodnutým úpravám. Variačný proces, prípadne spôsob uplatňovania nárokov, bez potreby zadávania novej zákazky, je základným inštitútom riadenia procesov na stavbe. Navýšenie ceny z dôvodov predpokladaných v zmluve nemožno považovať za zločin.
Predmetom zmluvy o dielo je zhotovenie diela špecifikovaného v zmluve, odstránenie vád a úhrada ceny za dielo. S ohľadom na meniace sa okolnosti je v zmluve o dielo nevyhnutné, aby objednávateľ mal možnosť dať pokyn zhotoviteľovi na realizáciu zmeny. Zhotoviteľ by nemal mať veľa možností ako tieto zmeny odmietnuť, musí mať však istotu, že sa dopad zmien spravodlivo zohľadní v cene a v termíne realizácie prác.
Je nutné zdôrazniť, že zmeny môžu byť vnímané ako zmeny v rámci zmluvy a zmeny mimo zmluvy. Všetky zmeny, ktoré sú nevyhnutne potrebné k realizácii diela, by som označoval ako variácie. Na Slovensku sa podľa mňa nesprávne používa termín menej práce a naviac práce. Ak sa objednávateľ rozhodne, že ku škole, ktorá je predmetom diela, počas realizácie výstavby postaví aj parkovisko, ide o zmenu mimo rámca zmluvy a táto zmena by sa nemala riadiť prostredníctvom variačného procesu. Malo by ísť o zmenu, ktorá je samostatnou zákazkou. Nemožno však vylúčiť, aby táto zmena nebola realizovaná aj zhotoviteľom, ako dodatok k existujúcej zmluve o dielo.
Pokiaľ sa však vyskytnú okolnosti, ktoré boli predvídané, alebo aj neboli predvídané, ale ich realizácia je nevyhnutná, aby sa realizoval predmet diela, ide o zmeny v rámci predmetu diela a zhotoviteľ ich v rámci pokynu vykoná a v rámci variačného procesu dohodne.
V tomto smere už aj aktuálny zákon o verejnom obstarávaní umožňuje objednávateľovi, ktorý je verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ, zmenu realizovať podľa § 18 ods. 1.
Aj s ohľadom na vyššie uvedené okolnosti vstupujú do zmluvných vzťahov konzultační inžinieri, ktorí s odbornou starostlivosťou rozhodujú o uhrádzaní jednotlivých platieb, akceptujú, resp. zamietajú uplatnené nároky, a vystupujú ako nestranný účastník v rámci riadenia stavby.
Objednávateľ, ktorý nemá odbornú kvalifikáciu, nie je v dnešnom svete schopný pripraviť zmluvu o dielo, špecifikovať predmet diela a dohliadnuť nad jeho výstavbou.
Verím, že aj na Slovensku sa časom stane štandardom, že objednávatelia začnú používať zmluvné podmienky, ktoré sa v medzinárodných zákazkách používajú už roky, a taktiež začnú využívať konzultačných inžinierov, ktorí zastrešia nielen projektovú činnosť, ale aj právne poradenstvo, finančné poradenstvo, oceňovanie, technický dozor, prípadne aj autorský dozor a celý projektový manažment.
Veľmi sa mi páčia zmluvné podmienky FIDIC, a to práve z dôvodu, že sú v nich rozumne rozdelené povinnosti medzi jednotlivých účastníkov. Tieto zmluvné podmienky FIDIC zohľadňujú niekoľkoročnú prax z rôznych jurisdikcií a boli vytvorené nielen stavebnými spoločnosťami, ale všetkými ostatnými účastníkmi výstavbového procesu.
Príde mi nepochopiteľné sledovať slovenskú „kazuistiku“ niektorých tvorcov osobitných zmluvných podmienok FIDIC, ktorí pod touto značkou prekopú pôvodné rovnomerne a spravodlivo rozložené riziká v zmluve a vytvoria niečo, čo je takmer v rozpore s účelom pôvodného konceptu zmluvy. Z medializovaných káuz sa následne dozvieme o problémoch na týchto stavbách. Namiesto poučenia sa z takéhoto zásahu do vyváženého stavu zmluvy sa neosvedčené zmeny zmluvných podmienok ešte lepia dodatočnými vylepšeniami.
Zdôraznil by som aj špecifikum kontinentálneho práva, kedy právne poriadky jednotlivých členských krajín môžu zasahovať do zmluvných vzťahov dohodnutých stranami. Stretávame sa s rozličnými aplikačnými problémami, o ktorých sa pokúsim informovať v miere, v ktorej ako advokát budem môcť.
Prostredníctvom tejto stránky mám v úmysle šíriť osvetu v rámci stavebného biznisu a v jednotlivých blogoch poukazovať na moderné koncepty zmlúv, na niektoré nevhodné zmluvné riešenia, resp. odporúčať ako vyriešiť niektoré situácie, ku ktorým dochádza.
Tieto blogy nie sú a nemôžu byť chápané ako právne poradenstvo. Ich účelom je načrtnutie základných právnych aspektov, nejde o právny rozbor a vždy je potrebné zohľadniť konkrétne okolnosti prípadu.
