+421 905 948 192

Určenie ceny diela v stavebníctve

Určenie ceny diela v stavebníctve

V tomto článku by som sa chcel poukázať na niektoré skutočnosti, ktoré majú vplyv na určenie ceny diela v kontraktačnom procese.

Kontraktačný proces je v slovenskom práve upravený najmä v ustanoveniach § 43a a nasledovné Občianskeho zákonníka (návrh na uzavretie zmluvy, prijatie návrhu). Zmluvná sloboda účastníkov zmluvy o dielo je voľná a cena diela je určená predovšetkým dopytom a ponukou v aktuálnom mieste a čase.

Verejný obstarávatelia a obstarávatelia majú podmienky kontraktačného procesu regulované zložitejšie ako bežní účastníci zmluvy o dielo. V takomto prípade sa aplikuje špecifický kontraktačný proces, ktorý je upravený v zákone o verejnom obstarávaní. Do zmluvnej slobody účastníkov takéhoto kontraktačného procesu zasahujú aj iné predpisy verejného práva, ako napr. zákon o cenách, zákon o verejných prácach, atď. V neposlednom rade do kontraktačného procesu zasahuje aj riadiaci orgán, ak objednávateľ (investor) zabezpečuje zdroje prostredníctvom nenávratného finančného príspevku.

Povedzme si, že vyobstarať verejnú prácu je veľmi zložitý byrokratický proces.

Je potrebné zdôrazniť, že zmena ceny, resp. jej navýšenie, je imanentnou vlastnosťou veľkých výstavbových projektov, preto nie je možné automaticky vnímať navýšenie ceny počas realizácie stavby ako dáke negatívum, resp. ako prejav netransparentnosti, klientelizmu, korupcie.

Poďme sa pozrieť, čo všetko teda ovplyvňuje určenie ceny diela, a s čím všetkým sa musí verejný obstarávateľ vysporiadať.

Cena z časového hľadiska

Z pohľadu časovej realizácie stavby sa dostaneme k týmto cenám:

Cena diela takmer vždy podlieha úprave na základe špecificky dohodnutých situácií, napr. z dôvodov:

Z hľadiska určenia ceny existujú tri základné spôsoby úhrady, a to na základe paušálnej sumy (lump sum), merania skutočne vyhotovených prác (measurement), skutočných nákladov a obstarávateľskej prirážky (cost plus). Podrobnosti uvediem v osobitnom článku o spôsoboch dodávky.

Dispozitívne a kogentné normy

Obchodný zákonník v § 263 ods. 1 stanovuje, od ktorých noriem sa nemožno odchýliť, resp. ktoré nemožno vylúčiť.

Zmluvné strany sa tiež nemôžu odchýliť od základných ustanovení uvedených pre jednotlivé zmluvné typy.

Obchodný zákonník neobsahuje pri typovej zmluve o dielo (§§ 536 až 565) kogentné ustanovenia. Pred dispozitívnymi ustanoveniami uvedenými v Obchodnom zákonníku majú prednosť konkrétne ustanovenia zmluvy o dielo.

Uvedené však neznamená, že pri použití zmluvy o dielo podľa FIDIC zmluvných podmienok, alebo vlastnej zmluvy o dielo, nedochádza ku konfliktu medzi ustanoveniami zmluvy a ustanoveniami slovenského právneho poriadku, ktoré môžu mať prednosť pred ustanoveniami zmluvy.

Odporúčam vždy do zmluvy o dielo, prípadne do osobitných podmienok, uviesť nasledovné ustanovenie: „Bez toho, aby tým bolo dotknuté ktorékoľvek ustanovenie tejto zmluvy, zmluvné strany sa dohodli, že použitie akéhokoľvek ustanovenia ktoréhokoľvek právneho predpisu Slovenskej republiky, ktoré nie je kogentné, je výslovne vylúčené v rozsahu, v ktorom by jeho použitie mohlo meniť (či už úplne alebo čiastočne) význam, interpretáciu alebo účel ktoréhokoľvek ustanovenia tejto zmluvy.

Cena diela podľa ustanovení Obchodného zákonníka

Paušálna cena

Je zrejmé, že § 547 ods. 1 Obchodného zákonníka, dáva zmluvným stranám možnosť dohodnúť tzv. paušálnu cenu, a to napriek skutočnosti, že existuje rozpočet. V takom prípade má cena v zmluve prednosť pred cenou uvedenou v rozpočte (ak by bola stanovená odlišne).

Cena podľa rozpočtu

Obchodný zákonník pozná záväzný rozpočet,  alebo nezáväzný rozpočet. Záväzný rozpočet môže byť úplný alebo neúplný. Podľa ustanovení ceny podľa rozpočtu je možné navýšiť cenu o dielo.

Obchodný zákonník predvída aj možnosť obmedzenia rozsahu diela, resp. rozšírenie diela, prípadne zmenu diela a jej dôsledky na výšku ceny.

Tieto ustanovenia ohľadom ceny diela podľa mňa nie sú  v Obchodnom zákonníku dostatočne rozpracované a odporúčam používať štandardizované zmluvné podmienky (napr. FIDIC), prípadne dohodnúť vlastné znenie dohody o cene za dielo a ustanovenia Obchodného zákonníka úplne vylúčiť.

Použitie zmluvy o dielo podľa FIDIC zmluvných podmienok, resp. vlastnej dohody o cene v zmluve o dielo, však neznamená, že v priebehu realizácie predmetu diela, nemôže vzniknúť problém s interpretáciou zmluvy o dielo, resp. že nemôže dôjsť ku konfliktu s ustanoveniami kogentného práva.

Je potrebné si uvedomiť, že dohoda o cene musí zapadať do logiky a kontextu celej zmluvy o dielo a ich tvorbe by malo predchádzať rozhodovanie o spôsobe dodania diela. Toto rozhodnutie by sa malo uskutočniť už v rámci štúdie uskutočniteľnosti. Základné spôsoby dodania diela a rozloženia rizík nájdete v inom článku. V dohode o cene by mali byť zahrnuté aj ustanovenia o úprave ceny v priebehu realizácie diela a to o variácie, nároky (claimy), atď.

Podľa Obchodného zákonníka, cena musí byť v zmluve dohodnutá alebo v nej musí byť určený spôsob jej určenia. Ak nie je cena dohodnutá alebo určiteľná, je zmluva platná a objednávateľ je povinný zaplatiť cenu, ktorá sa obvykle platí za porovnateľné dielo v čase uzavretia zmluvy za obdobných podmienok.

Na slovenských stavbách sa obvykle nacení výkaz výmer, ktorý vytvorí objednávateľ na základe projektu k stavebnému povoleniu a zhotoviteľ v rámci kontraktačných rokovaní do tohto výkazu výmer vloží svoje jednotkové ceny a vyjde mu cena diela. Po tom ako stranám vyjde cena z výkazu výmer, nevedia, čo si počať s výkazom výmer. V extrémnych prípadoch je výkaz výmer stranami považovaný za predmet diela. Najbežnejšie však je, že zmluvné strany rôznymi spôsobmi „zabetonujú“ cenu a odmietajú zohľadňovať akékoľvek okolnosti, ktoré bolo, alebo nebolo možné predvídať. Tu dochádza k ľudovej tvorivosti a nachádzame napríklad takéto ustanovenia:

„Cena za predmet plnenia v rozsahu článku 2. je v zmysle zák. č. 18/1996 Z. z. o cenách dohodnutá ako limitná na výšku XXX EUR bez DPH.“

„Zmluvné strany sa dohodli, že cena za riadne vykonanie diela zhotoviteľom je stanovená dohodou zmluvných strán ako pevná cena vo výške XXX bez DPH.“

„Cena je stanovená na základe vzájomnej dohody a v zmysle zákona  č. 18/1996 Z. z. o cenách v znení neskorších predpisov, podložená výpočtom Zhotoviteľa a Ponukou ako je pripojená k Prílohe 1 tejto Zmluvy. V zmysle vyššie uvedeného Zhotoviteľ nie je oprávnený uplatňovať si voči Objednávateľovi náhradu akýchkoľvek dodatočných nákladov alebo náhradu akejkoľvek škody súvisiacich s ukončením Diela okrem prípadu, ak sa také náklady a/alebo výdavky týkajú dodatočných prác výslovne Objednávateľom objednaných naviac k Dielu a súvisiacim službám.

Cena za splnenie Diela v súlade s podmienkami Zmluvy je pevná a nemenná, nepodliehajúca žiadnym zmenám a platne stanovená na XXX EUR výslovne vrátane všetkých poplatkov, daní, odvodov a sprievodných výdavkov akéhokoľvek druhu vynímajúc však daň z pridanej hodnoty (DPH), ktorá bude vypočítaná v zmysle príslušných Právnych predpisov.

Takáto cena taktiež zahŕňa dodávku Tovarov, vykonanie Diela ako aj zásoby, prostriedky, Personál, subdodávatelia a služby a medzi inými zariadenie potrebné na realizáciu Zmluvy, všetky štúdie diela, vykonanie Skúšok, náklady poistenia týkajúce sa Diela, prevod práva na použitie všetkých existujúcich Práv duševného vlastníctva na Objednávateľa, prevod vlastníckeho práva k Dokumentácii k dielu a k súvisiacim právam duševného vlastníctva, párové príslušenstvo, zariadenia a/alebo primerané nástroje pokiaľ ide o úplné a funkčné využitie a údržbu Diela, všetky nakladacie, obslužné a vykladacie činnosti, všetky prepravné a obalové náklady, všetky ochranné, reparačné a upevňovacie materiály, všetky náklady školení a všetky ostatné otázky spojené s realizáciou Diela na Stavenisku v súlade so Zmluvou.“

Dovolím si tvrdiť, že vyššie uvedené ustanovenia sú časovanou bombou a spôsobia interpretačné problémy už pri prvej nezhode strán na stavbe. Ak kontext zmluvy neumožňuje stranám upraviť cenu, resp. predchádzať sporom pomocou štandardných ustanovení, akými sú: ustanovenie nezáväzného a odborného inžiniera, nestranné rozhodnutie inžiniera ohľadom vzniknutej situácii, rozhodnutie nestranného adjudikátora ohľadom vzniknutej situácie, nález v arbitrážnom konaní, takýto malý problém sa nabaľuje ako snehová guľa a spôsobuje stres obom stranám. Obe strany cítia, že tento problém existuje a v horšom prípade zbroja a vytvárajú „dubiózne“ nároky, aby druhú stranu odstrašili, umlčali.

Dovolím si tvrdiť, že v rámci realizácie veľkej stavby nie je možné dohodnúť pevnú cenu a vylúčiť jej úpravu, pretože sa obvykle nemožno vyhnúť okolnostiam, ktoré majú vplyv na cenu diela. Je však možné spravodlivo rozložiť riziká a určiť, kto bude znášať dodatočné náklady v dôsledku výskytu jednotlivých okolnosti. Taktiež je možné podmieniť úhrady zvýšenia ceny povinnosťou včasného oznámenia nároku.

Zákon o cenách

Mám za to, že na Slovensku máme v stavebníctve úplnú cenovú liberalizáciu, to znamená, že ceny stavebných prác a stavebných materiálov nie sú regulované.

Napriek uvedenému takmer každá zmluva o dielo obsahuje odkaz na zákon o cenách. Čo teda upravuje zákon o cenách? Musí byť v zmluve o dielo odkaz na zákon o cenách?

Zákon o cenách okrem iného stanovuje, čo je cena, a že dohoda o cene je dohoda o výške ceny alebo dohoda o spôsobe, akým sa cena tvorí, s podmienkou, že tento spôsob cenu dostatočne určuje.

Zákon o cenách obsahuje definíciu pevná cenamaximálna cena. Tieto ceny sú však úradne určenými cenami a to v rámci cenovej regulácie. Rozsah regulácie cien ustanovuje cenový orgán všeobecne záväzným právnym predpisom. Rozsah tovarov miestneho významu, ktorých ceny môžu regulovať vyššie územné celky stanoví Ministerstvo financií SR.

Označovať cenu diala ako maximálna cena alebo pevná cena je podľa mňa nesprávne.

Ak by subjekt zmluvných vzťahov bol v dominantnom postavení, vzťahujú sa na neho osobitné ustanovenia pri dohadovaní cien (nesmie dohodnúť neprimeranú cenu). Na všetkých podnikateľov sa tiež vzťahujú ustanovenia o cenovej evidencii.

V § 3 (2) zákona o cenách sa uvádza: „Pri dohodovaní ceny je záväzné vymedzenie tovaru názvom, prípadne aj číselným kódom colného sadzobníka 4) alebo číselným kódom podľa osobitného predpisu 5), jednotkou množstva, kvalitatívnymi a dodacími podmienkami alebo inými podmienkami dohodnutými dohodou strán (ďalej len „dohodnuté podmienky“).

5) Opatrenie Štatistického úradu Slovenskej republiky č. 236/1993 Z. z., ktorým sa ustanovujú klasifikácie, číselník a register v oblasti štátnej štatistiky. - Predpis bol zrušený predpisom 540/2001 Z. z. o štátnej štatistike.

Mám za to, že zákon o cenách nebráni účastníkom zmluvy o dielo dohodnúť sa voľne na cene a voľne opísať predmet diela aj bez odkazu na akýkoľvek cenník/kód, za predpokladu, že si v zmluve zrozumiteľne a určito dohodnú cenu a predmet diela. Uvedené neznamená, že si netreba plniť povinnosti v oblasti štatistiky, účtovníctva atď.

Triednik stavebných prác

Metodickým pokynom Ministerstva výstavby a regionálneho rozvoja č. 1/2004, ktorý nadobudol účinnosť 1. januára 2005 bol vyhlásený Triednik stavebných prác („Triednik“).

Triednik bol vydaný na základe prílohy Nariadenia Komisie (ES) č. 204/2002 o štatistickej klasifikácii produkcie podľa činností v Európskom spoločenstve, vyhlasujúcej klasifikáciu stavebných prác za záväznú pre členské štáty Európskej únie a na základe vyhlášky Štatistického úradu SR č. 632/2002 Z. z., ktorou sa vydáva štatistická klasifikácia produkcie v znení neskorších predpisov vydanej na základe zákona č. 540/2001 Z. z. o štátnej štatistike.

Triednik pozostáva z troch častí:

1. Metodický pokyn MVRR SR

2. Triednik stavebných prác

3. Popisovník – súbor popisov položiek stavebných prác.

Kód KP (Klasifikácia produkcie) F – štatistické účely a medzinárodné porovnávanie štatistických ukazovateľov, 45 Stavebné práce

V metodickom pokyne sa uvádza, že Triednik je (i) odporúčaným všeobecným nástrojom pre jednotný popis stavebných prác na všetkých stavbách v celom procese výstavby, (ii) priamo nadväzuje a podrobnejšie rozpracúva klasifikáciu produkcie stavebných prác KP oddiel 45 2 (ktorého prvých 6 kódovacích pozícií zahrnuje), ktorá je zhodná s Všeobecnou klasifikáciou v Európskych spoločenstvách (NACE – CPV, divízia 45–stavebníctvo), (iii) vymedzuje stavebné práce pre dohodovanie ich ceny a osobitne pre popis a oceňovanie stavebných prác pri verejnom obstarávaní, minimálne na ďalšie tri triediace hľadiská, zodpovedajúce šesťmiestnemu číselnému kódu, (iv) je podkladom Všeobecných obchodných a technických podmienok stavebných prác.

Podľa zákona č. 540/2001 Z. z. o štátnej štatistike majú spravodajské jednotky povinnosť používať klasifikácie a číselníky pri poskytovaní údajov na štatistické zisťovanie, pri ich spracúvaní a v tých prípadoch, keď to upravuje osobitný predpis. Zákon o štátnej štatistike odkazoval na zákon č. 263/1999 Z. z. (zákon o verejnom obstarávaní). Tento zákon v prílohách stanovil povinnosť označiť predmetu obstarávania na základe colného sadzobníka (tovary) alebo klasifikácie produkcie (služby alebo práce) a jeho opis.

Aktuálne platí Nariadenie (ES) č. 2195/2002 Európskeho parlamentu a Rady z 5. novembra 2002 o spoločnom slovníku obstarávania (CPV), ktoré vytvorilo systém jednotnej klasifikácie pre verejné obstarávanie. Jeho účelom je predovšetkým jednotný referenčný systém, ktorý by používal rovnaký opis tovarov.

Zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní („ZoVO“) používa kódy Spoločného slovníka obstarávania a tieto sa používajú pri označení predmetu zákazky.

Zákazka na uskutočnenie stavebných prác na účely ZoVO definovaná ako zákazka, ktorej predmetom je:

a) uskutočnenie stavebných prác alebo vypracovanie projektovej dokumentácie a uskutočnenie stavebných prác súvisiacich s niektorou z činností uvedených v oddiele 45 slovníka obstarávania,

b) uskutočnenie stavby alebo vypracovanie projektovej dokumentácie a uskutočnenie stavby alebo

c) uskutočnenie stavby akýmkoľvek spôsobom podľa požiadaviek, ktoré určil verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ, ktorý má rozhodujúci vplyv na druh stavby alebo projekt stavby.

Aktuálne sa upúšťa od konceptu obstarania najnižšej ceny a do popredia sa čoraz viac pretláča, aby sa ponuky vyhodnocovali na základe (i) najlepšieho pomeru ceny a kvality, a (ii) nákladov použitím prístupu nákladovej efektívnosti, najmä nákladov počas životného cyklu.

Uvedené má logiku, pretože verejný obstarávateľ, spravidla nie je stavebný odborník a nevie, aké inovatívne riešenia existujú na trhu, preto by návrh riešenia mal ponechať na zhotoviteľa.

Vzorové zmluvy o dielo, napr. žltý FIDIC (design build alebo DB), predpokladajú, že zhotoviteľ je v zásade zodpovedný za projektovú dokumentáciu a vykonanie diela. Objednávateľ spravidla určí svoje podmienky v požiadavkách objednávateľa, môže ísť iba o stanovenie účelu a kritérií, ktoré musí dielo spĺňať.  Zhotoviteľ v ponuke predloží podrobný popis svojej predstavy o vykonaní diela tak, aby boli splnené požiadavky objednávateľa. Dokončené dielo musí spĺňať zamýšľaný účel (fit to purpose) v súlade s požiadavkami objednávateľa, ako aj v súlade s ponukou zhotoviteľa. V DB zmluve nie je výkaz výmer a nemerajú sa skutočne vykonané práce. Fakturácia sa vykonáva priebežne na základe platobných míľnikov predpokladaných v DB zmluve po dokončení určenej časti diela. Pri DB zmluve nedochádza ku konfliktom projektanta objednávateľa a projektanta zhotoviteľa. Dochádza k prekrytiu fázy projektovania a fázy realizácie a spravidla účastníkmi DB zmluvy na strane zhotoviteľa je zohraný tím (projektant, stavebná firma). Použiteľnosť DB zmlúv nie je vhodná pri projektoch s veľkou mierou rizika. Vyhotovenie DUR a DSP, vrátane povolení, pri DB zmluve je možné stanoviť ako záväzok zhotoviteľa.

Napriek uvedenému, slovenskí verejní obstarávatelia volia cestu obstarania projektanta, ktorý vypracuje dokumentáciu k územnému rozhodnutiu, dokumentáciu k stavebnému povoleniu, výkaz výmer a následne dochádza k obstarávaniu zhotoviteľa diela, na základe projektu dodaného verejným obstarávateľom. Pokrokom je, že sa tu udomácnili zmluvy o dielo na podklade FIDIC zmluvných podmienok.

Ustanovenia ZoVO a zákona o cenách podľa mňa nebránia zmluvnej voľnosti strán, aby si v zmluve o dielo dohodli cenu za dielo, v ktorej prípadne uvedú aj odkaz na výkaz výmer, na základe ktorého vypočítali cenu za dielo, pričom tento výkaz výmer nemusí otrocky kopírovať Triednik stavebných prác. Budem rád, ak si verejní obstarávatelia osvoja obstarávanie diela na základe špecifikácie, napr. podľa zmlúv DB, bez toho, že by si vypracovali DUR a DSP pred obstarávaním stavebných prác.

Položku výkazu výmer je možné stanoviť aj mimo zaužívaných oceňovacích nástrojov v stavebníctve. Som toho názoru, že výkaz výmer by mali tvoriť dáke súvislé logické celky - združené položky, v ktorých sú obsiahnuté ceny materiálov a prác určitej stavebnej činnosti (napr. výkopov, zriadenia staveniska), časti diela (určitého stavebného objektu, alebo jeho časti).

Výkaz výmer spravidla vypracováva objednávateľ a naceňuje zhotoviteľ. Zhotoviteľ pri oceňovaní položiek musí zobrať do úvahy cenu materiálu, pracovnej sily, zariadenia, technológií atď.  Objednávateľ, ktorý získa ponuky od zhotoviteľov, ktorí oceňujú vopred daný výkaz výmer u meranej zákazky, má k dispozícii jednoducho porovnateľné ponuky, pretože všetci vychádzali pri stanovení ponúk z rovnakých podkladov a ocenili rovnaké položky. Avšak celková hodnota množstva ocenená v ponukách je iba predbežným odhadom, skutočná celková cena diela bude závisieť od skutočného množstva použitých položiek, ktoré bude stanovené meraním. Množstvo uvedené vo výkaze výmer nie je záväzné pre účastníkov zmluvy, záväzné sú položkové ceny. Zhotoviteľ teda nesie riziko zlého ocenenia položky, riziko zlého odhadu nesie objednávateľ.

Zákon č. 254/1998 Z. z. o verejných prácach, Vyhláška MVRR SR č. 83/2008 Z. z.

Zákon o verejných prácach ukladá, aby sa vykonala štátna expertíza (i) na každú verejnú prácu s celkovou cenou (aj s DPH) vyššou ako 6,638 mil. EUR (200 mil. Sk) s výnimkou verejných prác obstarávaných Ministerstvom zahraničných vecí Slovenskej republiky, ktoré sa uskutočňujú v zahraničí, a verejných prác určených na zabezpečenie obrany a bezpečnosti štátu, a (ii) na verejnú prácu zásadného významu pre štát, ak tak určí vláda.

Verejnou investíciou sú finančné prostriedky zo štátneho rozpočtu, štátnych účelových fondov, z rozpočtu Európskej únie, z rozpočtov vyšších územných celkov, z úverov, za ktoré ručí štát; za verejné investície sa považujú aj vlastné prostriedky obce, ak obec požiada o zaradenie stavby financovanej z takých prostriedkov do rozvojového programu kraja.

Verejnou prácou je (i) činnosť na prípravu a uskutočňovanie stavby alebo zmeny dokončenej stavby financovaná celkom alebo sčasti z verejných investícií, (ii) stavba financovaná celkom alebo sčasti z verejných investícií.

Celkovou cenou verejnej práce je cena vrátane dane z pridanej hodnoty.

Predkladateľom stavebného zámeru sú príslušné ministerstvá, ostatné ústredné orgány štátnej správy alebo iní správcovia rozpočtových kapitol, samosprávne kraje a obce.

Stavebný zámer predkladateľ zabezpečuje na každú verejnú prácu s navrhovanou cenou vyššou ako 1,327 mil. EUR (40 mil. Sk ), nad 6,638 mil. EUR (200 mil. Sk ) predkladateľ požiada ministerstvo o vykonanie štátnej expertízy.

Ministerstvo v rámci výkonu štátnej expertízy vypracuje do 30 dní expertízny posudok (ďalej len „posudok“) na stavebný zámer. Ak z posudku vyplýva, že posudzovaný stavebný zámer zodpovedá požadovaným hľadiskám, ministerstvo vyhotoví protokol o vykonaní štátnej expertízy (ďalej len „protokol“).

Podľa § 11 ods. 9 Zákona o verejných prácach cena uvedená v protokole je predpokladaná hodnota zákazky podľa osobitného predpisu (zákon o verejnom obstarávaní).

Technickou prípravou verejnej práce (ďalej len „technická príprava”) sú všetky činnosti potrebné na spracovanie stavebného zámeru a ďalšie činnosti, ktoré končia nadobudnutím právoplatnosti stavebného povolenia.

Podľa § 11a (1) Zákona o verejných prácach sa vykoná opakovaná štátna expertíza na dodatok stavebného zámeru, ak v priebehu technickej prípravy stavby dôjde k zmene technického riešenia stavby alebo k inej zmene, následkom ktorej nie je možné dodržať cenu podľa § 11 ods. 9.

Pokiaľ máte DUR a DSP a máte meranú zmluvu, viete vytvoriť výkaz výmer, ako aj stavebný zámer a dostanete sa k predpokladanej hodnote zákazky. Toto je zaužívaný postup a súťažné podklady k obstarávaniu, v rámci ktorých je spravidla zakomponovaný projekt pre výber zhotoviteľa nie je problém vytvoriť.

Pokiaľ sa zvolí DB zmluva a DUR, DSP a DRS vyhotovuje zhotoviteľ. Verejný obstarávateľ bude mať komplikovanejšiu situáciu pri vypracovaní stavebného zámeru, najmä s ohľadom na výpočet ceny diela, keďže nebude existovať výkaz výmer. Toto je ťažký oriešok pri predkladaní stavebného zámeru, ale nie je neriešiteľný. Taktiež nebude existovať projektová dokumentácia slúžiaca k výberu zhotoviteľa podľa ZoVO v rozsahu DUR, prípadne DSP, keďže túto bude zabezpečovať práve zhotoviteľ ako predmet zákazky.

Napriek tomu, že dôjde k vyobstaraniu uchádzača, ktorý ponúkne cenu zodpovedajúcu predpokladanej hodnote zákazky je potrebné predpokladať, že môže dôjsť ku komplikáciám a môžu nastať nároky na dodatočné peniaze a čas, môže dôjsť k variáciám, prípadne môže dôjsť k tomu, že množstvá neboli dobre odhadnuté, takže k dohodnutej zmluvnej cene je potrebné zabezpečiť rozpočtovú rezervu. 

Pozitívne je, že stavebný zámer počíta s rozpočtovou rezervou v rozmedzí 8 až 12% a aj riadiace orgány ju predpokladajú.

Prekročenie predpokladanej ceny (rozpočtová rezerva)

Podľa § 6 ods (2) ZoVO do predpokladanej hodnoty zákazky verejný obstarávateľ a obstarávateľ zahrnú aj:

a) hodnotu opakovaných plnení, ak sa plánujú zabezpečiť,

b) všetky formy opcií a všetky obnovenia zákazky,

d) predpokladanú hodnotu tovaru alebo služieb, ktoré verejný obstarávateľ a obstarávateľ poskytnú dodávateľovi v súvislosti so zákazkou na uskutočnenie stavebných prác, ak sú potrebné na uskutočnenie stavebných prác.

Možno v rámci tohto ustanovenia vytvoriť finančnú rezervu na nepredvídateľné náklady?

Z metodických usmernení ÚVO SR (napr. č. 5-2017) vyplýva, že ZoVO nevytvára legislatívny predpoklad na stanovenie si rezervy, jej zahrnutie do predpokladanej hodnoty zákazky a jej následné uplatnenie v zmluvných podmienkach zadávania zákazky. Podľa ÚVO z uvedených dôvodov nie je možné zahrnúť hodnotu rezervy do hodnoty zmluvy pri výpočte rozsahu prípadnej zmeny zmluvy podľa § 18 zákona. Zahrnutím rezervy do predpokladanej hodnoty zákazky totiž dochádza k „umelému“ navýšeniu predpokladanej hodnoty zákazky – navýšenie predpokladanej hodnoty zákazky o hodnotu rezervy, a teda o nepredvídateľné plnenia, ktoré nemusia nastať, a tým aj k možnému „umelému“ navýšeniu minimálnej požadovanej úrovne pri stanovení podmienok účasti.

Zmena

Oproti predchádzajúcim zákonom o verejnom obstarávaní aktuálne platný ZoVO v ustanoveniach § 18 umožňuje zmeny zmluvy počas jej trvania bez nového verejného obstarávania.

§ 18 Zmena zmluvy, rámcovej dohody a koncesnej zmluvy počas ich trvania

(1) Zmluvu, rámcovú dohodu alebo koncesnú zmluvu možno zmeniť počas jej trvania bez nového verejného obstarávania, ak

a) pôvodná zmluva, rámcová dohoda alebo koncesná zmluva obsahuje jasné, presné a jednoznačné podmienky jej úpravy, vrátane úpravy ceny alebo opcie, rozsah, povahu možných úprav a opcií a podmienky ich uplatnenia; nemožno určiť takú podmienku, ktorou by sa menil charakter zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy,

b) ide o doplňujúce tovary, stavebné práce alebo služby, ktoré sú nevyhnutné, nie sú zahrnuté do pôvodnej zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy, poskytuje ich pôvodný dodávateľ alebo koncesionár a zmena dodávateľa alebo koncesionára

1. nie je možná z ekonomických dôvodov alebo technických dôvodov, pričom ide najmä o požiadavku vzájomnej zameniteľnosti alebo interoperability s existujúcim zariadením, službami alebo inštaláciami podľa pôvodnej zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy a

2. spôsobí verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi významné ťažkosti alebo podstatnú duplicitu nákladov,

c) potreba zmeny vyplynula z okolností, ktoré verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ nemohol pri vynaložení náležitej starostlivosti predvídať a zmenou sa nemení charakter zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy,

d) ide o nahradenie pôvodného dodávateľa novým dodávateľom alebo pôvodného koncesionára novým koncesionárom na základe

1. uplatnenia podmienky podľa písmena a),

2. skutočnosti, že iný hospodársky subjekt, ktorý spĺňa pôvodne určené podmienky účasti, je právnym nástupcom pôvodného dodávateľa alebo pôvodného koncesionára v dôsledku jeho reorganizácie, vrátane zlúčenia a splynutia alebo úpadku, za predpokladu, že pôvodná zmluva, rámcová dohoda alebo koncesná zmluva sa podstatne nemení a cieľom zmeny nie je vyhnúť sa použitiu postupov a pravidiel podľa tohto zákona alebo

3. skutočnosti, že verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ plní povinnosti hlavného dodávateľa alebo hlavného koncesionára voči jeho subdodávateľom podľa § 41 alebo

e) nedochádza k podstatnej zmene pôvodnej zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy bez ohľadu na hodnotu tejto zmeny.

Podľa § 18 ZoVO ods. (3), (5), (6) platí:

(3) Zmluvu, rámcovú dohodu alebo koncesnú zmluvu možno zmeniť počas jej trvania bez nového verejného obstarávania aj vtedy, ak hodnota všetkých zmien je nižšia ako finančný limit podľa § 5 v závislosti od typu zákazky alebo koncesie a zároveň je nižšia ako

a) 15% hodnoty pôvodnej zmluvy alebo rámcovej dohody, ak ide o zákazku na uskutočnenie stavebných prác,

(5) Ak ide o verejného obstarávateľa a o zmenu podľa odseku 1 písm. b) alebo písm. c), hodnota všetkých zmien nesmie presiahnuť 50% hodnoty pôvodnej zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy. Opakovanými zmenami zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy sa nemožno vyhnúť použitiu postupov a pravidiel podľa tohto zákona.

(6) Ak zmluva, rámcová dohoda alebo koncesná zmluva upravuje indexáciu ceny podľa odseku 1 písm. a), na účely výpočtu hodnoty zmeny podľa odsekov 3 a 5, sa za referenčnú hodnotu považuje aktualizovaná hodnota pôvodnej zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy. Ak koncesná zmluva neupravuje indexáciu ceny, na účely výpočtu hodnoty zmeny podľa odsekov 3 a 5 sa zohľadní priemerná miera inflácie dosiahnutá v predchádzajúcom kalendárnom roku potvrdená Štatistickým úradom Slovenskej republiky.

Moderné zmluvné podmienky obsahujú úpravu ceny.

Napr. zmluvné podmienky FIDIC 1999 (červená kniha), ktorá je považovaná za meranú zmluvu obsahuje tieto relevantné ustanovenia:

1.1.4.1 Akceptovaná zmluvná hodnota znamená čiastku potvrdenú v Oznámení o prijatí ponuky za vyhotovenie a dokončenie Diela a odstránenie vád.

1.1.4.2 Zmluvná cena znamená cenu definovanú v podčlánku 14.1 (Zmluvná cena) a zahrňuje úpravy v súlade so Zmluvou.

2.4 Finančné zabezpečenie Objednávateľa

Objednávateľ je povinný predložiť do 28 dní po obdržaní žiadosti od Zhotoviteľa, primeraný dôkaz o tom, že vytvoril a udržuje také finančné zabezpečenie, ktoré mu umožní zaplatiť Zmluvnú cenu (ako je odhadované v danom čase) v súlade s článkom 14 (Zmluvná cena a platby). Ak Objednávateľ zamýšľa vykonať akékoľvek vecné zmeny vo svojom finančnom zabezpečení, je povinný vydať oznámenie Zhotoviteľovi s podrobným popisom zmien.

4.11 Primeranosť Akceptovanej zmluvnej hodnoty

Má sa za to, že Zhotoviteľ:

(a) sa uistil ohľadne správnosti a primeranosti Akceptovanej zmluvnej hodnoty, a

(b) stanovil Akceptovanú zmluvnú hodnotu na základe údajov, interpretácií, potrebných informácií, prehliadok, skúšok a uistení ohľadne všetkých závažných záležitostí, na ktoré sa odvoláva podčlánok 4.10 (Údaje o Stavenisku).

Pokiaľ nie je v Zmluve uvedené inak, Akceptovaná zmluvná hodnota zahrňuje všetky záväzky Zhotoviteľa podľa Zmluvy (vrátane Predbežných súm, ak existujú) a všetky veci potrebné pre správne vyhotovenie a dokončenie Diela a odstránenie všetkých vád.

12.2 Metóda meriania

(...) metóda merania bude v súlade s Výkazom výmer (...)

13.5 Predbežná suma

Každá Predbežná suma môže byť použitá vcelku, alebo po častiach, v súlade s pokynom Stavebného dozoru a podľa toho bude upravená Zmluvná cena. Celková suma vyplatená Zhotoviteľovi bude zahrňovať len také čiastky za prácu, dodávky alebo služby, ku ktorým sa Predbežné sumy vzťahujú podľa pokynov Stavebného dozoru. Pre každú Predbežnú sumu môže Stavebný dozor vydať pokyn:

(a) na vykonanie práce (vrátane dodávky Technologického zariadenia, Materiálov alebo služieb) Zhotoviteľom a ocenenie podľa podčlánku 13.3 (Postup pri Zmenách), a/alebo

(b) na nákup Technologického zariadenia, Materiálov alebo služieb, ktoré má Zhotoviteľ zakúpiť od menovaného Podzhotoviteľa (tak ako je definovaný v článku 5 (Menovaní Podzhotovitelia)), alebo inak, a za ktoré budú do Zmluvnej ceny zahrnuté:

(i) Zhotoviteľom skutočne zaplatené (alebo splatné) čiastky, a

(ii) suma za režijné poplatky a zisk, vypočítaná ako percento z týchto skutočných čiastok pri použití relevantnej percentuálnej sadzby (ak je) uvedenej v zodpovedajúcom Formulári. Keď žiadna taká sadzba neexistuje, bude použitá percentuálna sadzba uvedená v Prílohe k ponuke.

Keď o to Stavebný dozor požiada, Zhotoviteľ predloží ponuky, faktúry, poukazy a účty, alebo potvrdenky, aby čiastky zdôvodnil.

14.1 Zmluvná cena

Ak nie je v osobitných podmienkach uvedené inak:

(a) Zmluvná cena bude odsúhlasená alebo rozhodnutá podľa podčlánku 12.3 (Oceňovanie) a bude podliehať úpravám v súlade so Zmluvou,

(b) Zhotoviteľ zaplatí všetky danie, clá, poplatky, ktoré sú vyžadované aby ich podľa Zmluvy zaplatil a Zmluvná cena nebude upravená pre žiaden z týchto nákladov okrem toho ako je uvedené v podčlánku 13.7 (Úprava ceny v dôsledku legislatívnych zmien),

(c) akékoľvek množstvá, ktoré môžu byť udané vo Výkaze výmer alebo inom Formulári sú množstvá odhadované a nebudú brané za skutočné a správne množstvá:

(i) Diela, ktoré sa od Zhotoviteľa vyžaduje, aby ho zrealizoval, alebo

(ii) pre účely článku 12 (meranie a oceňovanie), a

(d) Zhotoviteľ je povinný predložiť Stavebnému dozorovi do 28 dní po Dátume začatia prác navrhovaný rozbor každej úhrnnej (paušálnej) sadzby uvedenej vo Formulároch. Stavebný dozor môže brať tento rozbor do úvahy pri príprave Platobných potvrdení, ale nebude ním viazaný.

Nedá mi nepoukázať na jednu nelogičnosť v príručke pre realizáciu VO OP Integrovaná infraštruktúra zákazky zadávané po 18. 4. 2016 Ministerstvo dopravy a výstavby SR, ktorá obsahuje nasledovné:S poukazom na uvedené môže nastať situácia, že konečná cena na základe skutočne meraného množstva môže akceptovanú zmluvnú hodnotu prevyšovať, prípadne aj môže byť nižšia. Mám za to, že pokiaľ bola zmluvná cena navýšená v súlade s ustanoveniami v zmluve za trvania zmluvy, je takáto zmena ceny v súlade s ustanovením § 18 ods. 1 písm. (a) ZoVO. Prípadné navýšenie v rozsahu nad akceptovanú zmluvnú hodnotu bude musieť byť uhradené z rozpočtovej rezervy. Odhliadnuc od skutočnosti, že k tomu je potrebné vykonať množstvo byrokracie, riadiaci orgán ani ministerstvo by nemali odmietnuť čerpanie rezervy, nakoľko ide o záväzok zo zmluvy a ide o oprávnený výdavok.

(...) V rámci realizácie projektu dochádza v praxi k zmenám oproti popisu projektu (výkaz výmer a pod.), na ktorý je uzatvorená zmluva s úspešným uchádzačom v rámci verejného obstarávania (ZoD a pod.).

Dodatočné (nepredvídané) výdavky sú výdavky, ktoré neboli predmetom súťaže verejného obstarávania a ani neboli zahrnuté do pôvodnej zmluvy so zhotoviteľom/dodávateľom (v prípade prác sa okrem doplnenia nových položiek do pôvodnej zmluvy za dodatočný výdavok považuje aj navýšenie množstva pôvodnej položky z dôvodu nepresností v pôvodnom výkaze výmer). (...)

Podľa môjho názoru, navýšenie množstva pôvodnej položky z dôvodu nepresnosti v pôvodnom výkaze výmere nemožno považovať za dodatočný nepredvídateľný výdavok, ale za predmet Diela, ktorý je záväzkom, bez ohľadu na skutočnosť, či bude uhrádzaný z rozpočtovej rezervy.

Na záver by som skonštatoval, že slovenská právna úprava umožňuje aplikáciu moderných zmluvných konceptov, v rámci ktorých sa určí cena, vrátane jej úprav spôsobom uvedeným v zmluve. Vypracovanie podkladov k zmluve, uskutočnenie kontraktačného procesu podľa ZoVO a vyhovenie množstvu predpisov za účelom prípravy stavebného zámeru, DUR, DSP, súťažných podkladov je časovo a finančne náročné. Akonáhle sa nevenuje dostatočná pozornosť jednotlivým dokumentom, je nesprávne použitý model dodania diela a nesprávne použitá zmluva, prípadne sa tieto dokumenty kopírujú z predchádzajúcich projektov, dochádza k množstvu nekonzistentností v zmluvnej dokumentácii, ktoré sú predmetom sporov, ktoré odďaľujú a predražujú dokončenie stavby.