Tento môj článok vyššiel 2. 2. 2022 na www.epravo.sk.
V rámci predvstupovej pomoci sme boli Európskou Komisiou zaviazaní, aby sme použili FIDIC zmluvné podmienky pri stavebných prácach hradených z inštitútov EÚ.
Dnes použitie FIDIC zmluvných podmienok pre významné stavby nie je povinné. Napriek tomu sa tieto podmienky u nás udomácnili a používajú sa.
Rád by som pripomenul, že FIDIC zmluvné podmienky majú dômyselne rozdelené zmluvné povinnosti a riziká medzi objednávateľa a zhotoviteľa. Zároveň FIDIC zmluvné podmienky stanovujú nezávislého správcu stavby, ktorý riadi a kontroluje stavebný proces prostredníctvom harmonogramu, rozhodnutí, schvaľovania priebežných platobných potvrdení a pokynov.
Vzorové FIDIC všeobecné zmluvné podmienky (VZP) by sa nemali výrazne meniť. V osobitných zmluvných podmienkach (OZP) sa odporúča v rámci stanovených medzí upraviť VZP podľa konkrétnych okolností a potrieb stavby. Dôležité je aj to, čo sa uvedie do prílohy VZP/OZP (appendix to tender).
Zastávam názor, že na Slovensku by mali byť (po vzore českého SFDI) Ministerstvom dopravy a výstavby SR prijaté vzorové OZP pre železničné, vodné a cestné stavby, prípadne aj pre iné druhy stavieb, aby ich osobitosti boli zohľadnené a zároveň, aby sa harmonizovali používané zmluvy. Zásadné a nerozumné úpravy FIDIC VZP sú väčšinou v neprospech konkrétneho projektu a stavbu zdražujú, prípadne prenášajú na zhotoviteľa neúnosné riziko, ktoré veľa krát nie je možné v ponuke oceniť.
1. FIDIC zlaté pravidlá
Pri akýchkoľvek zmenách FIDIC VZP musia byť dodržané zlaté pravidlá vyhlásené organizáciou FIDIC:
- Úlohy, práva, povinnosti, postavenie a zodpovednosti všetkých účastníkov zmluvy o dielo MUSIA BYŤ ZACHOVANÉ tak, ako sú navrhnuté vo FIDIC VZP.
- FIDIC OZP MUSIA byť navrhnuté URČITO a ZROZUMITEĽNE.
- FIDIC OZP NESMÚ MENIŤ ROZLOŽEINE RIZÍK a ODPLÁT stanovených vo FIDIC VZP.
- Všetky LEHOTY stanovené v zmluve o dielo pre účastníkov zmluvy na plnenie ich záväzkov MUSIA BYŤ PRIMERANÉ.
- Všetky formálne SPORY zo zmluvy o dielo musia byť postúpené Komisii pre predchádzanie / riešenie sporov (DAAB, prípadne DAB ak sa uplatňuje) za účelom získania predbežne záväzného rozhodnutia ako podmienky pre arbitrážne konanie/súdne konanie.
2. FIDIC žltá a červená kniha, základný rozdiel a správne používanie rezervy na claimy a zmeny (variácie)
Na Slovensku sa používajú prevažne dve verzie FIDIC VZP – žltá kniha a červená kniha.
2.1 Červená kniha je meraný kontrakt.
Objednávateľ zabezpečí dokumentáciu k stavebnému povoleniu s výkazom výmer a zhotoviteľ tento výkaz výmer v rámci procesu verejného obstarávania ocení a pokiaľ uspeje ako víťaz, dielo vykoná podľa DSP, ktorá mu je predložená v rámci súťažných podmienok. Množstvá vo výkaze výmer sú orientačné. Platí sa za skutočne vykonané množstvá. Zhotoviteľ pri použití červenej knihy nesie riziko, že ak sa zmenia ceny položiek, tieto musí dodržať počas celej doby výstavby. Objednávateľ nesie riziko, že ak sa ukáže, že sú potrebné väčšie množstvá prác, ako sa predpokladalo, tieto sa zmerajú a zaplatia. Červená kniha obsahuje korektív cien položiek, aby sa nevychýlila spravodlivosť. Netreba zabúdať na správnu indexáciu, aby položkové ceny navrhnuté na úrovni cien v čase predkladania ponúk, boli upravené (hore aj dole) ak dôjde k ich zmene v priebehu výstavby.
2.2 Žltá kniha design build (naprojektuj a postav) je kontrakt za paušálne dohodnutú cenu.
Žltá kniha je odlišná od červenej knihy najmä v tom, že cena je určená paušálne a zhotoviteľ zabezpečuje aj DSP aj výkon diela (a odstránenie vád). Dielo sa ocení a realizuje na základe Požiadaviek objednávateľa, ktoré vymedzujú účel diela, rozsah a jeho funkčné, prípadne aj estetické, kritéria. Pri žltej knihe sa predpokladá zrýchlenie procesu výstavby tým, že investor neobstaráva zvlášť projektanta na DSP a zhotoviteľa diela a tiež sa predpokladá, že zhotoviteľ, ktorý zabezpečuje DSP a zhotovenie diela, nebude meniť svoje DSP počas výstavby, pretože ich pripravuje zohraný tím projektantov a stavebných inžinierov a zhotoviteľ bude schopný svojim know-how odovzdať pridanú hodnotu objednávateľovi v lepšej kvalite, inováciách, a zodpovednosti za navrhnuté riešenie.
Pri použití červenej, ako aj žltej knihy, však objednávateľ zostáva zodpovedný za riziká, ako napr. nepredvídateľné fyzické prekážky a iné riziká, ktoré sú vo FIDIC VZP výslovne uvedené.
Nie je dôvod, aby sa na zhotoviteľa prenášali akékoľvek riziká, za ktoré objektívne nemôže niesť zodpovednosť, a ktoré nemá v moci alebo pod kontrolou. Žiaľ, u nás je to bežná prax.
2.3 Rezerva
Pri použití oboch kníh je nevyhnutné, aby bola vytvorená rezerva, nielen na prípadné väčšie množstvá (červená kniha), ale aj pre dodatočné náklady nárokované zhotoviteľom podľa zmluvy a pre zmeny (variácie). Táto rezerva nepredstavuje žiadne „umelé navýšenie ceny diela“ ako s obľubou píše ÚVO SR vo svojich metodických pokynoch, ale je nevyhnutným predpokladom pre realizáciu zmluvy o dielo.
Uvádzam príklad dobrej praxe ako nastaviť rezervu. Pozrite napr. na súťažné podklady a zmluvu o dielo, pripravené NDS pre stavbu „Diaľnica D1 Hričovské Podhradie – Lietavská Lúčka“. Viď zmluva o dielo s prílohami: https://www.crz.gov.sk/data/att/1173330_dokument1.pdf
V dokumente na linku pozri strany 92 a nasledovné. V zväzku „Cenová časť“ je Položka 3: „Všeobecné položky“, napr. zariadenie staveniska, dokumentácia, a Položka 4: „Nepredvídateľné náklady“, kde sa uvádza, že položka bude použitá na základe pokynu Správca stavby podľa 13.3 (zmena) a podľa 20.1 (claim). V rozpočte je potom oddelená: (i) cena stavby, (ii) cena všeobecných položiek a (iii) rezerva 10%. Konkrétne na rezervu u víťazného uchádzača bolo vyčlenených 38 836 463 eur, na základe čoho bola Akceptovaná zmluvná hodnota vo výške 427 201 094 eur bez DPH s rezervou.
Treba dodať, že zmluvná cena pri záverečnej faktúre môže byť aj nižšia aj vyššia ako Akceptovaná zmluvná hodnota. Dôležité však je, že objednávateľ má rezervu 10%. V závislosti od toho ako boli obstarané stavebné práce, môže mať verejný obstarávateľ ešte rezervu aj z grantu (NFP z EŠIF). Ak mal napr. vyššiu PHZ (aj s rezervou), a ak mu EŠIF schválil rezervu 10% na projekt v rámci zmluvy o poskytnutí NFP.
3. Príklady nevhodnej úpravy ustanovení VZP FIDIC žltej knihy
Nižšie uvádzam ustanovenia z konkrétnej zmluvy, ktorá sa realizuje na Slovensku, a ktorej znenie je zverejnené na CRZ.GOV.SK.
- V prvom rade si myslím, že dotknuté ustanovenia, ktoré uvádzam nižšie, sú v rozpore s FIDIC zlatými pravidlami.
- V druhom rade si myslím, že na daný druh stavby (rekonštrukcia, kde stav poškodenia a nevyhnutnosti opráv sa dal zistiť v plnom rozsahu až pri realizácii diela) mal byť riešený skôr červenou knihou a nie žltou knihou. Domnievam sa, že investor, alebo jeho poradca, vedeli, že dôjde k zmenám oproti stavu v opise predmetu zákazky, a chceli „chrániť“ investora pred navýšením ceny. Takýto spôsob prenášania rizika je neakceptovateľný. Nie je dôvod, aby zhotoviteľ uhrádzal za svoje prostriedky čokoľvek, čo je naviac oproti objektívne predpokladanému stavu v čase zadania zákazky.
Budem rád, ak súdy budú aplikovať právo tak, že odkážu na zvyklosti v danom sektore a tieto neadekvátne „vylepšenia“ označia za neplatné, resp. nebudú chrániť objednávateľa, a jeho konanie na základe týchto ustanovení budú považovať za konanie v rozpore s poctivým obchodným stykom.
Iba dodám niektoré parametre stavby, ktorú som podriadil kritike: (i) Lehota výstavby: 1065 dní (navrhnutá objednávateľom pevne v súťažných podkladoch); (ii) PHZ: 139 mil. eur; (iii) Použila sa žltá kniha.
Nižšie uvediem úpravy VZP FIDIC v sledovaní zmien (prečiarknuté sú ustanovenia VZP a červenou sú nové ustanovenia v OZP), ktoré považujem v rozpore s FIDIC zlatými pravidlami.
3.1. Nevhodná úprava ustanovenia 4.12 VZP (Nepredvídateľné fyzické podmienky)
3.1.1. OZP zmenili 4.12 FIDIC VZP nasledovne:
„V tomto podčlánku „fyzické podmienky“ znamenajú prírodné fyzické podmienky a umelé a iné fyzické prekážky a znečisťujúce látky, s ktorými sa Zhotoviteľ na Stavenisku stretne v priebehu realizácie Diela, vrátane geologických a hydrologických podmienok, s výnimkou klimatických podmienok.
V tomto podčlánku „fyzické podmienky“ znamenajú prírodné fyzické podmienky a umelé a iné fyzické prekážky a znečisťujúce látky, s ktorými sa Zhotoviteľ na Stavenisku stretne v priebehu realizácie Diela, vrátane geologických, hydrologických a klimatických podmienok. Nepredvídateľnými sú najmä také fyzické podmienky, ktoré neumožňujú riadne a bezpečné vykonávanie Diela, pričom Zhotoviteľ ich výskyt alebo intenzitu v čase uzavretia Zmluvy nemohol predvídať.
Ak sa Zhotoviteľ stretne s nepriaznivými fyzickými podmienkami, ktoré považuje za Nepredvídateľné, vydá oznámenie Správcovi stavby čo najskôr ako je to možné.
V tomto oznámení sa popíšu fyzické podmienky, aby mohli byť prehliadnuté Správcom stavby a uvedú sa dôvody, prečo ich Zhotoviteľ považuje za Nepredvídateľné. Zhotoviteľ je povinný́ pokračovať v realizácii Diela za použitia takých správnych a primeraných opatrení, ktoré sú vhodné pre tieto fyzické podmienky a je povinný́ splniť všetky pokyny, ktoré mu môže Správca stavby vydať. Ak ktorýkoľvek pokyn vytvára Zmenu, postupuje sa podľa článku 13 (Zmeny a úpravy).
Ak sa pri výstavbe objavia fyzické podmienky, ktoré sú Nepredvídateľné, nemá to žiadny vplyv na Zmluvnú cenu. Zhotoviteľ pri podaní Ponuky preberá všetko riziko spojené s možným výskytom prípadných Nepredvídateľných fyzických podmienok.
Ak a v takom rozsahu, v akom sa Zhotoviteľ stretne s fyzickými podmienkami, ktoré sú Nepredvídateľné, pričom vydá náležité oznámenie, a vznikne mu oneskorenie a/alebo Náklady kvôli týmto podmienkam, potom
Zhotoviteľ bude mať nárok podľa podčlánku 20.1 (Nároky Zhotoviteľa) na:
a) predĺženie lehoty v dôsledku každého takého oneskorenia, ak dokončenie Diela je alebo bude oneskorené podľa podčlánku 8.4 (Predĺženie Lehoty výstavby) a
b) úhradu všetkých takýchto Nákladov, ktoré sa zahrnú do Zmluvnej ceny.
Po obdržaní takéhoto oznámenia a prehliadnutí a/alebo prešetrení týchto fyzických podmienok Správcom stavby je povinný́ postupovať v súlade s podčlánkom 3.5 (Rozhodnutia) tak, aby odsúhlasil alebo rozhodol (i) či (a ak áno), tak v akom rozsahu boli tieto fyzické podmienky Nepredvídateľné, a (ii) záležitosti popísané vo vyššie uvedených pododstavcoch (a) a (b) v súvislosti s týmto rozsahom.
Avšak predtým, ako budú definitívne odsúhlasené alebo rozhodnuté dodatočné Náklady podľa pododstavca (ii), Správca stavby môže tiež preveriť či ostatné fyzické podmienky v podobných častiach Diela (ak existujú) sú priaznivejšie než mohli byť primerane predvídané v čase, keď Zhotoviteľ predkladal Ponuku. Ak a v takom rozsahu v akom sa tieto priaznivejšie podmienky vyskytujú, môže Správca stavby postupovať v súlade s podčlánkom 3.5 (Rozhodnutia), aby v dôsledku týchto podmienok odsúhlasil alebo rozhodol o znížení Nákladov, ktoré môžu byť zahrnuté (ako odpočty) do Zmluvnej ceny a do Platobných potvrdení. Avšak čistý́ efekt všetkých úprav podľa pododstavca (b) a všetkých týchto znížení za všetky fyzické podmienky zistené v podobných častiach Diela nebude mať za následok čisté zníženie Zmluvnej ceny.
Správca stavby môže zobrať do úvahy akýkoľvek dôkaz o fyzických podmienkach predvídaných Zhotoviteľom pri podaní Ponuky, ktorý́ môže byť predložený́ Zhotoviteľom, ale nebude žiadnym takým dôkazom viazaný́.“
3.1.2. Môj komentár k tejto nevhodnej úprave:
Podčl. 4.12 VZP umožňuje zhotoviteľovi nárokovať čas a dodatočnú zmluvnú cenu, ak sa na stavenisku objavia Nepredvídateľné fyzické podmienky.
Zhotoviteľ ide do súťaže a predkladá ponuku na základe informácii z Opisu predmetu zákazky, ktoré predstavujú Požiadavky Objednávateľa a tiež na základe verejne známych informácii.
Správca stavby má podľa FIDIC VZP možnosť objektívne rozhodnúť, či nárokované tvrdenie zhotoviteľom predstavuje nepredvídateľné podmienky za daných okolností. Ak sa také podmienky vyskytnú, nie je dôvod, aby zhotoviteľ mal zo zmluvy vylúčený nárok na zvýšenie zmluvnej ceny.
Táto úprava VZP v OZP, najmä časť vyznačená boltom a podčiarknutá je neakceptovateľná prax a je v rozpore s FIDIC zlatými pravidlami č. 1 a 3.
Iba dodám, že zmeny (variácie) a nároky podľa FIDIC VZP, sú predvídateľné zmeny a možno ich vykonať počas trvania zmluvy, bez obáv, že by boli zmluvné strany napadnuté zo strany ÚVO zo zmeny podstatných podmienok, alebo iných porušení ZVO. Ustanovenie § 18, ods. 1, písm. (a) ZVO je safe harbour pre zmluvné strany. Claimovanie a zmenové konania sú nevyhnutné aspekty realizácie zmluvy o dielo, naviac, na zmeny a claim je v zmluve rezerva. Správca stavby, Objednávateľ a ani orgány EŠIF nemajú dôvod neuznať zmenu (variáciu) a nárok. Zdôrazňujem, že pod zmenou (variáciou) nemožno rozumieť, akúkoľvek zmenu, napr. požiadavku investora realizovať kvalitatívne a funkčne niečo iné, zmenou (variáciou) je iba taká zmena, ktorá dodatočne vyplynula pri realizácii diela a je nutné ju flexibilne riešiť, zmenou pôvodného riešenia tak, aby bolo možné vykonať dielo v jeho pôvodnom vymedzení.
Pozrime sa na dopad zlej praxe. Ako si môže oceniť zhotoviteľ riziko tohto zlého ustanovenia? Ideálne by bolo, ak by všetci uchádzači videli toto riziko a ocenili by ho v ponuke všetci uchádzači, to sa však nedeje. V ideálnom prípade je možné v rámci revíznych postupov obstarávania namietať toto ustanovenie, ale investor, jeho poradca, túto námietku nemusí akceptovať. V neskorších fázach obstarávania, už zmena tohto zlého ustanovenia v OZP nie je možná, takže s ňou treba žiť. Poviem otvorene, že v prípade sporu, uvidí zhotoviteľ peniaze až o 7 rokov, ak vôbec súd uzná, že takéto ustanovenie by malo byť neplatné.
Prečo by mal znášať zhotoviteľ náklady, keď o ich vzniku objektívne nemohol vedieť? Tieto nepredvídateľné zmeny nemožno rozumne oceniť, pretože nie je možné predvídať, kde všade je stav iný oproti stavu v opise predmetu zákazky. Naviac tu poradca aj tak zle poradil investorovi, pretože ak by objednávateľ nechcel platiť, nevyhne sa platbe cez 1.9 VZP, pretože za daných okolností, rozdielny stav oproti stavu v opise predmetu zákazky je chyba v podkladoch a toto ustanovenie umožňuje nárok na náklady. Problém je v tom, že takmer istotne všetky vynútene zmeny z odlišného stavu, predstavujú variáciu a tu dochádzame k Správcovi stavby, ktorého takmer zaužívaný postoj na Slovensku je, že jeho odpoveď na návrh zmeny je nasledovná: „Vami navrhovaná zmena je rizikom zhotoviteľa, pretože súčasťou zákazky sú aj nepredvídateľné zmeny a tieto sú zahrnuté v paušálnej cene“. Tu dochádzame k sporu a k nejasnostiam. Je táto odpoveď pokynom na zmenu? Ak áno, zhotoviteľ jednoducho uplatní platbu na súde. Správca stavby mal podľa žltej knihy zmenu rozhodnutím podľa 3.5 VZP oceniť, ak tak nespravil, neznamená to, že zhotoviteľ nie je oprávnený na úhradu platby za zmenu vrátane zisku. Ak Správca stavby dá pokyn na realizáciu bez zmeny, aj tak bude zhotoviteľ nárokovať všetky náklady zo sťaženia, spomalenia postupu, ktoré vyplynuli z Nepredvídateľných fyzických podmienok.
Ak je alokovaná rezerva v grante a zmluve, nevidím dôvod na paušálne odmietanie claimov. Škodíme si tým len sami sebe, že nečerpáme štrukturálne fondy a zanedbávame našu infraštruktúru a naša ekonomika je menej konkurencieschopná. Nevyčerpané fondy si v závere rozdelia krajiny, ktoré sú pripravené ich čerpať.
Rozumiem, že Príručka k oprávnenosti výdavkov nepovažuje za oprávnené výdavky pochybenia objednávateľa, ak nespraví prieskumy, alebo aj pochybí projektant, avšak to neznamená, že zhotoviteľovi nemá byť uhradená platba, neoprávnenosť iba znamená, že táto platba nebude uhradená z EŠIF.
3.2. Nevhodná úprava ustanovenia 13.3 VZP (Zmeny)
3.2.1. OZP vymazali z ustanovenia 13.3 FIDIC VZP nasledovnú časť:
Po vydaní pokynu na Zmenu alebo schválením Zmeny, Správca stavby bude postupovať podľa podčlánku 3.5 (Rozhodnutia) aby odsúhlasil alebo rozhodol o úpravách Zmluvnej ceny a Formuláru platieb. Tieto úpravy zahŕňajú primeraný zisk a zohľadňujú návrhy Zhotoviteľa podľa podčlánku 13.2 (Zlepšovací návrh), ak je uplatňovaný.
3.2.2. Môj komentár k tejto nevhodnej úprave
Právo iniciovať zmenu (variáciu) má Objednávateľ prostredníctvom Správcu stavby. SPrávca stavby uplatňuje zmenu (variáciu) vždy pokynom. Pred vydaním pokynu na zmenu si objednávateľ môže vyžiadať cenovú ponuku na zmenu, kde Zhotoviteľ uvedie aj dopad na cenu aj čas.
Ak Zhotoviteľ identifikuje na stavbe zmenu (variáciu), musí o tom dať vedieť Objednávateľovi, prostredníctvom Správcu stavby.
Správca stavby by mal pri pokyne na zmenu (variáciu) rozhodnúť aj o cene a dopade na harmonogram. Zhotoviteľ ma pri zmene (variácii) vždy právo aj na zisk.
Toto je rozdelenie FIDIC povinností a myslím si, že by nemalo byť zmenené. Jeho zmena by mala byť považovaná za rozpor s FIDIC zlatými pravidlami.
Dôležitá súvislosť spočíva v tom, že pri zmenách, či už v žltej alebo červenej knihe, je povinný rozhodnúť Správca stavby na základe 3.5. V červenej sa aplikujú jednotkové ceny, preto ju robí Správca stavby pri meraní podľa čl. 12 VZP. V každom prípade ju však Zhotoviteľ nenárokuje podľa 20.1, preto by sa Zhotoviteľ ani nemal dostať do stavu, že mu zanikne právo na navýšenie Zmluvnej ceny a zisku, z dôvodu, že včas neuplatnil claim. Iba na okraj uvediem, že pri dopade zmeny (variácie) na čas by som odporúčal byť opatrný a prípadne čas nárokovať.
Vráťme sa teda k tejto úprave tohto ustanovenia. Ako je zachovaná konzistentnosť FIDIC VZP? Kto rozhoduje o cene zmeny? Myslel si poradca, že zmazaním primeraného zisku, nebude mať Zhotoviteľ právo na primeraný zisk? Má teraz podľa takto nevhodne upravenej zmluvy Zhotoviteľ nárokovať zvýšenie zmluvnej ceny v dôsledku zmeny cez podčlánok 20.1 VZP ako nárok?
Myslím si, že toto je v rozpore s dobrou praxou.
3.3. Nevhodné vypustenie podčlánkov 13.5, 13.6, 13.7, 13.8 FIDIC VZP
3.3.1. Predbežné sumy (13.5 FIDIC VZP)
Predbežné sumy je možné využiť tam, kde nie je istota ohľadom plnenia. Všetky obavy investora ohľadom „neúmerného“ navýšenia z neznámych zmien, mohli byť prostredníctvom predbežných zmien objektívne a elegantne vyriešené. Mohol sa tu stanoviť predbežný rozpočet a kalkulácie na práce. Všetko transparentné bez tlačenia uchádzačov do „cenových vankúšov“ kade tade pridávaných do zmluvy.
3.3.2. Sadzby na drobné práce (13.6 FIDIC VZP)
Niektoré drobné práce (zvárač, zámočník, čistenie, atď.) je potrebné dodatočne objednať počas realizácie diela. Prečo ich sem nedá investor vopred? Chce si investor takéto práce osobitne obstarávať? Myslí si, že budú lacnejšie, rýchlejšie, ako u zhotoviteľa, ktorý už je mobilizovaný na stavbe? Bude sa tam motať na stavbe ďalšia partia, ktorú bude potrebné koordinovať a môže spôsobiť disruption zhotoviteľovi?
Nie, na Slovensku sa to rieši zatváraním očí a hádzaním nákladov na zhotoviteľa tým, že Správca stavby bude tvrdiť, že všetko je v cene, mal takéto dodatočné práce predvídať a zahrnúť do ceny.
3.3.3. Zmeny právnych predpisov (13.7 FIDIC VZP)
Nie je dôvod, aby cena nebola navýšená v prípade zmeny právnych predpisov. Uvedomte si tú absurdnosť, ak sa vyhodí toto ustanovenie. Stavia sa verejná infraštruktúra. Zhotoviteľ nemá v moci napr. ovplyvniť rozhodnutie NRSR o novele Zákonníka práce. Po základnom dátume, počas realizácie zmluvy sa zvýši mzda za prácu cez víkend, alebo sa opatreniami prikáže povinná karanténa. Prečo by súkromník, zhotoviteľ, ktorého povinnosť je riadne a včas postaviť dielo, mal niesť zodpovednosť za takéto zvýšenie svojich nákladov?
3.3.4. Indexácia (13.8 FIDIC VZP)
Ministerstvo dopravy a výstavby SR núti objednávateľov, aby používali metodiku, ktorá je v rozpore so zlou praxou. NDS, ŽSR, SSC nemôžu stanoviť vhodný index. Nie je však dôvod, aby od začiatku neboli indexované ceny, ktoré sú dohodnuté na úrovni cien v čase predkladania ponuky. Zase tu máme absurdnosť očakávania objednávateľa od zhotoviteľa. Zhotoviteľ má riadne vykonať dielo a včas postaviť stavbu, prečo by mal znášať zvýšenie cien? Ak sa investor chce tak dohodnúť, že ceny nebudú indexované, ako to zhotoviteľ ocení v ponuke? Dá si paušálne napr. 20% na materiál a 10% na zamestnancov? Bude takýto rozumný zhotoviteľ konkurencieschopný? Asi nie, ale ak nastane situácia, že sa všetci zhotovitelia začnú správať rozumne, nebude mať kto stavať pre štát, lebo nepôjdu do takého rizika.
3.4. Nevhodná úprava Článku 14. FIDIC VZP (Zmluvná cena a platby)
Myslím si, že ten kto tvoril tieto OZP, nepochopil princíp žltej knihy.
Princípom FIDIC zmluvných podmienok, žltá kniha, je realizácia diela za „paušálnu“ zmluvnú cenu. Uvedené neznamená, že cena sa nemôže upraviť na základe claimov, zmeny (variácie), prípadne iných skutočností, ku ktorým dôjde v priebehu stavby.
Zmluvná cena za dielo sa rozloží na čiastkové platby, ktoré je zhotoviteľ oprávnený fakturovať v priebehu diela. Účelom splátok je priebežné financovanie zhotoviteľa, nie jeho kontrola. Na kontrolu plnenia zhotoviteľa slúžia iné inštitúty ako napr. individuálne skúšky, pokyny Správcu stavby, neprevzatie zariadenia, materiálu, atď., K tomu je naviac, nekvalitné zhotovovanie diela zabezpečené aj zádržným, resp. zárukou. Nie je dôvod kontroly plnenia pri fakturácii, uvedené iba vytvára administratívnu záťaž, ktorú zhotoviteľ nemohol predvídať.
Pri úhrade platby za čiastočné plnenie, nedochádza k preberaniu diela. Vady bude objednávateľ prostredníctvom Správcu stavby namietať až pri preberaní celého diela, ak nebudú vady vytknuté skôr, napr. pri skúškach, kontrolách, atď.
Nakoľko zmluva o dielo nie je meraná zmluva (červená kniha), nie je dôvod, aby čiastkové priebežné platby boli akokoľvek zadržiavané, resp. „krátené“.
Čiastkové priebežné platby sú nastavené prostredníctvom FIDIC inštitútu „Formulár platieb“. Formulár platieb nastavuje objednávateľ v štádiu prípravy súťažných podmienok. Platby môžu byť viazané na zhotovenie dákych logických stavebných súborov, častí diela, technických míľnikov, alebo iba na základe jednoduchej matematiky, kedy sa Akceptovaná zmluvná hodnota vydelí počtom mesiacov a zhotoviteľ je na konci kalendárneho mesiaca oprávnený vystaviť príslušnú faktúru.
3.4.1. Nevhodná úprava podčlánku 14.1 FIDIC VZP (Zmluvná cena)
3.4.1.1. OZP zmenili 14.1 FIDIC VZP nasledovne:
„Ak nie je v Osobitných podmienkach uvedené inak:
a) Zmluvná cena bude paušálna suma Akceptovanej zmluvnej hodnoty a bude podliehať úpravám v súlade so Zmluvou;
b) Zhotoviteľ‘ zaplatí všetky dane, clá a poplatky, ktoré sú vyžadované aby ich podľa Zmluvy zaplatil a Zmluvná cena nebude upravená pre žiadne z týchto nákladov okrem toho ako je uvedené v podčlánku 13.7 (Úprava ceny v dôsledku legislatívnych zmien);
c) akékoľvek množstvá, ktoré môžu byť udané vo Formulári sú množstvá odhadované a nebudú brané za skutočné a správne množstvá Diela, ktoré Zhotoviteľ má zrealizovať; a
d) akékoľvek množstvá a cenové údaje, ktoré môžu byť udané vo Formulári sa použijú pre účely uvedené vo Formulári a môžu byť nepoužiteľné na iné účely.
Avšak, ak akákoľvek časť Diela bude zaplatená na základe dodaného množstva alebo vykonanej práce, na meranie a oceňovanie sa použijú ustanovenia uvedené v Osobitných podmienkach. Podľa toho sa určí Zmluvná cena, podliehajúc úpravám v súlade so Zmluvou.“
3.4.1.2. Môj komentár k nevhodnej úprave 14.1 FIDIC VZP:
Poradca vymazal text „a bude podliehať úpravám v súlade so Zmluvou“. Táto úprava je nekonzistentná s inými ustanoveniami FIDIC VZP, ktoré zostali nezmenené, a to najmä preto, že
- aj v žltej knihe sú riziká rozdelené medzi objednávateľa a zhotoviteľa a tomu rozdeleniu zodpovedá aj rozdelenie povinností,
- v zmluve o dielo zostali naďalej ustanovenia o claimoch a o zmenách (variáciách). Keďže tam zostali, znamená to, že sa budú aplikovať a vymazanie 14.1 FIDIC VZP nemá účel, svedčí iba o neznalosti FIDIC VZP a o zapríčinení „nejasnosti“, „neurčitosti“ záväzku objednávateľa. Ustanovenia FIDIC VZP a OZP sú v konflikte. Môže to byť argument pre zhotoviteľa, že zmluva je neurčitá a vtedy prostredníctvom interpretačných pravidiel prichádzajú na rad zvyklosti, ja si myslím, že zvyklosťami je aj FIDIC žltá kniha aplikovaná v súlade s dobrou praxou a zlatým pravidlom.
Čudujem sa preto, prečo poradca pri tvorbe súťažných podmienok mal záujem neprimerane „chrániť“ objednávateľa, keď mu s tým v konečnom dôsledku len narobí problém. Chcel by radšej, aby objednávateľ každú zmenu znova obstarával?
Neviem, čo je nebezpečné na vymazaných ustanoveniach c) a d) v OZP. Táto úprava je pre mňa nepochopiteľná aj preto, že poradca ponechal v zmluve ustanovenie 14.4 FIDIC VZP bez zmien, to znamená, že zmluva naďalej pozná Formulár platieb a taktiež, Formulár platieb bol dokument, ktorý sa vypĺňal v rámci Harmonogramu prác ako fakturačný harmonogram. Zmluvná cena rozdelila na 36 platieb, príklad akceptovaná hodnota zákazky vo výške 139 mil. eur / 36 = 3,8 mil. eur priemerná priebežná mesačná platba. Opätovne sú v zmluve ustanovenia v konflikte, čo môže spôsobiť neurčitosť zmluvy a aplikáciu správnej praxe.
3.4.2. Nevhodná úprava podčlánku 14.7 FIDIC VZP (Platba)
3.4.2.1. OZP zmenili VZP nasledovne:
„Objednávateľ je povinný́ zaplatiť Zhotoviteľovi:
a) prvú splátku zálohovej platby do 42 dní po vydaní Oznámenia o prijatí ponuky alebo do 21 dní po obdržaní dokumentov podľa podčlánku 4.2 (Zábezpeka na vykonanie prác) a podčlánku 14.2 (Zálohová platba), podľa toho, čo sa stane neskôr,
b) čiastku potvrdenú v každom Priebežnom platobnom potvrdení do 56 dní potom, čo Správca stavby obdrží Prehlásenie a podporné dokumenty,
c) čiastku odsúhlasenú v Záverečnom platobnom potvrdení do 56 dní potom, čo Objednávateľ obdrží toto Platobné potvrdenie
Platba čiastky splatnej v každej mene bude vykonaná na bankový́ účet určený́ Zhotoviteľom v krajine platby (pre túto menu), uvedenej v Zmluve.
Podkladom pre zaplatenie je faktúra vystavená Zhotoviteľom a preukázateľne doručená Objednávateľovi. Podkladom pre zaplatenie je faktúra vystavená Zhotoviteľom a preukázateľne doručená Objednávateľovi. Fakturované môže byť len skutočne vykonané Dielo, jeho skutočne vykonané časti alebo skutočne vykonané práce na Diele. Platba bude vykonaná výlučne bezhotovostne na bankový́ účet Zhotoviteľa uvedený́ vo faktúre.
Zhotoviteľ bude vykonané práce fakturovať formou vystavenia a doručenia čiastkových mesačných faktúr, ktoré je povinný preukázateľne doručiť Objednávateľovi najneskôr do 10 dní odo dňa ukončenia kalendárneho mesiaca, v ktorom boli tieto práce vykonané. Neoddeliteľnou súčasťou čiastkových faktúr je:
a) Súpis skutočne vykonaných prác za príslušný kalendárny mesiac ocenený po položkách, vyhotovený na základe skutočne vykonaných prác uvedených v Stavebnom denníku, odsúhlasený a podpísaný Správcom stavby a Predstaviteľom Zhotoviteľa. Súpis skutočne vykonaných prác bude odsúhlasený a podpísaný zo strany Objednávateľa po predložení protokolov Zhotoviteľa o kvalite zabudovaných materiálov a zmesí /preukazné skúšky, certifikáty, resp. výsledky kontrolných skúšok/ a
b) Zisťovací protokol, v ktorom musí byť uvedený druh vykonaných prác, ako aj vopred písomne dohodnutá Zmluvná cena Diela za vykonané práce na Diele na základe odsúhlaseného Súpisu skutočne vykonaných prác. Zisťovací protokol bude odsúhlasený a podpísaný Správcom stavby, Predstaviteľom Zhotoviteľa a Technickým dozorom Objednávateľa.
c) Prehlásenie.
(…)“
3.4.2.2. Môj komentár k nevhodnej úprave:
V zmysle 14.6 VZP je Správca stavby povinný žiadosť o PPP odsúhlasiť do 28 dní.
Správca stavby je oprávnený iba zadržať čiastku na vykonanie opravy. Za deň dodania sa považuje posledný deň kalendárneho mesiaca, za ktorý boli práce vykonané.
Podľa 14.7 VZP sa každá čiastka v PPP stáva splatnou do 56 dní, čo Správca stavby obdrží Prehlásenie. Účelom je, aby Zhotoviteľ dostal uhradené sumy v PPP včas.
Správca stavby pri realizácii tejto zmluvy „kráti“ sumy v PPP bezdôvodne a vnáša do praxe zbytočnú, neúčelnú administratívu tým, že požaduje rôzne dodacie listy, kde bazíruje na detailoch, napr., že nie je v PPP uvedené výrobné číslo dákeho zariadenia.
Aký zmysel má zisťovací protokol, keď je cena paušálna, ide Správca stavby aplikovať prax meranej zmluvy? Správca stavby de facto robí kontrolu kvality pri každej faktúra a núti Zhotoviteľa vytvárať sprievodnú dokumentáciu diela, ktorú inak má povinnosť odovzdať až pri skúškach.
Poukazujem na judikát Najvyššieho súdu SR, sp. sn. 4 Cdo 319/2008, v ktorom sa okrem iného uvádza:
„K samotnému predpokladu zodpovednosti za škodu, ktorým je porušenie právnej povinnosti, dovolací súd považuje za potrebné uviesť, že porušenie zmluvnej povinnosti je protiprávnym úkonom aj vo vzťahu k poškodenému, ktorý nie je účastníkom zmluvy.“
Tým poškodeným je v tomto prípade Zhotoviteľ. Ak Správca stavby „znižuje“ napríklad zhotoviteľom fakturovanú sumu zo 7 mil. eur na 3 mil. eur, a k úhrade zvyšných 4 mil. eur dôjde, napr. až v priebehu nasledovnej fakturácii, teda o 30 dní, škoda, spočíva v tom, že zhotoviteľ nemá finančnú hotovosť k dispozícii, ktorú podľa zmluvy o dielo mal mať. Tieto chýbajúce prostriedky si musí zhotoviteľ požičať od matky, alebo banky napr. za 6% p.a. Cena za požičanie 4 mil. eur na 30 dní je 19 680 eur. Toto je škoda, ktorú zhotoviteľovi spôsobuje Správca stavby svojim konaním takmer každý mesiac. S ohľadom na celkovú cenu diela a Lehoty výstavby sa takýmto konaním nazbiera aj škoda vo výške 400 000 eur. Mal si túto sumu dať zhotoviteľ do ponuky, keď vidí, že návrh zmluvy umožňuje svojvôľu Správcu stavby? Mal si zhotoviteľ dať do ceny „prirážku“ za riziko, že mu nebude platené včas? V akej výške by bola prirážka rozumná? Bol by konkurencieschopný oproti iným uchádzačom, ak zvýši cenu o 500 000 eur na náklady na úver?
V zmysle citovaného judikátu sa objednávateľ nezbaví voči zhotoviteľovi zodpovednosti za škodu, ktorú spôsobuje SPrávca stavby svojim nesprávnym konaním.
Ešte si dovolím rozvinúť problém tohto ustanovenia:
3.4.2.2.1. Neúčinná podmienka v 14.7 VZP/OZP – predkladanie súpisu, zisťovacieho protokolu
Ak Správca stavby bazíruje na produkovaní dokumentov a dôkazov o použití a dodaní konkrétnych materiálov a zariadení na stavbu, nemyslím si, že je vhodné týmto podmieňovať úhradu platby.
Správca stavby by mal vykonávať kontrolu postupu na stavbe prostredníctvom správ o progrese, prostredníctvom inštitútov, ktoré má v žltej knihe.
Odmietnutie podpísania akéhokoľvek dokumentu, ktorý v zmysle povinnosti objednávateľa alebo Správca stavby poskytnúť súčinnosť zhotoviteľovi je v moci Správcu stavby, alebo Personálu objednávateľa, alebo akejkoľvek tretej osoby konajúcej v mene objednávateľa, nemôže byť prekážkou vzniku práva zhotoviteľa na zaplatenie časti odmeny súvisiacej s jeho činnosťou.
Odmietnutím podpisu PPP, resp. prevzatia faktúry, marí správca stavby splnenie podmienky, ktorej nesplnenie je objednávateľovi na prospech, a preto nemožno na túto podmienku splatnosti prihliadať podľa § 36 ods. 3 Občianskeho zákonníka.
Podľa môjho názoru, neexistencia podpisu PPP nemení nič na skutočnosti, že zhotoviteľ riadne vykonal dielo a je oprávnený dostať každý mesiac zaplatenú prislúchajúcu časť zmluvnej ceny v rozsahu vo Formulári platieb.
3.4.2.2.2. Neurčitosť zmluvy
Podľa VZP v znení OZP má zhotoviteľ predovšetkým nasledovné povinnosti:
- podľa ustanovenia 14.3 má povinnosť pripraviť Prehlásenie a žiadosť o PPP. Z ustanovenia 14.3 vyplýva, že do žiadosti o PPP a Prehlásenia uvádza ním odhadovanú zmluvnú hodnotu prác na Diele za daný kalendárny mesiac, resp. sumu vyplývajúcu z Formuláru platieb, ako bola revidovaná s ohľadom na skutočný postup,
- podľa ustanovenia 14.4 existuje dokument Formulár platieb. Tento Zhotoviteľ predkladal do ponuky v tendri a sú v ňom výšky priebežných čiastkových platieb.
- Podľa 14.6 je Správca stavby povinný vydať PPP, a to iba na základe žiadosti o PPP a Prehlásenia vypracovaných v zmysle 14.3 VZP/OZP (nikde sa neuvádzajú podmienky pre vystavenie faktúry).
Ustanovenie 14.7 OZP je v rozpore s predchádzajúcimi ustanoveniami 14.3 a 14.6 VZP/OZP, pretože uvádza do procesu platby „nový prvok“ – podmienku pre vystavenie faktúry, ktorý spočíva v preukázaní skutočne vykonaného diela, a ktoré ruší ustanovenie 14.7 b) VZP, podľa ktorého sa stáva platba splatnou 56 dní po predložení Prehlásenia správcovi stavby.
Konflikt ustanovení by sa odstránil interpretáciu zmluvy, ktorá je podľa mňa predovšetkým založená na zvyklostiach a zvyklosťami sú FIDIC VZP žltá kniha a jej dobrá prax, zlaté pravidlá, ktoré zakazujú neadekvátne úpravy.
Myslím si, že podmienka preukazovania skutočného vykonania diela je neplatná, nakoľko je v rozpore so zmluvou. Nie je dôvod, ani odvolávať sa na zákon o finančnej kontrole, pretože Formulár platieb a PPP sú právnym titulom a sú preukázaným, účelným a efektívnym plnením, pretože žltá kniha cenu diela, ktoré sa obstaralo, rozdelila do priebežných platieb.
3.4.2.2.3. Rozpor so zákonom č. 222/2004 Z. z. o DPH
Konanie správcu stavby, ktorý „kráti“ svojvoľne výšku faktúr, na základe nepreukázania určitých administratívnych formalít, je podľa mňa aj v rozpore so zákonom o DPH.
Zákon o DPH uvádza, kedy nastáva dodanie tovaru (aplikuje sa aj na dodanie diela – viď § 8 (1) b) zákona o DPH, kedy dodanie stavby alebo jej časti na základe zmluvy o dielo alebo inej obdobnej zmluvy) a kedy vzniká daňová povinnosť pri dodaní služby.
Ustanovenia zákona o DPH sú kogentné a majú prednosť pred zmluvou o dielo.
Podľa § 19 ods. 1 platí:
„(…) Pri dodaní stavby na základe zmluvy o dielo alebo inej obdobnej zmluvy je dňom dodania deň odovzdania stavby (…).“
Ustanovenie § 19 ods. 3 má osobitné ustanovenia pre dodanie diela na základe priebežných platieb. Podľa citovaného ustanovenia platí:
„(3) Ak sa dodanie tovaru alebo služby uskutočňuje čiastkovo alebo opakovane, považuje sa tovar alebo služba za dodanú najneskôr posledným dňom obdobia, na ktoré sa platba za opakovane alebo čiastkovo dodávaný tovar alebo službu vzťahuje s výnimkou podľa písmen a) až e). Za čiastkové dodanie tovaru alebo služby sa považuje také dodanie tovaru alebo služby, ktoré predstavuje časť celkového plnenia, na ktoré je uzavretá zmluva. Za opakované dodanie tovaru alebo služby sa považuje dodanie rovnakého druhu tovaru alebo služby v opakovaných dohodnutých lehotách. Ak (…) a viď výnimky a) až e)“
S poukazom na vyššie uvedené, je zhotoviteľ bez ohľadu na skutočnosť, či správca stavby „kráti“ ním požadovanú sumu, povinný vystaviť faktúru na sumu zodpovedajúcu zhotoviteľom dodanému tovaru podľa Prehlásenia.
Ak správca stavby „kráti“ sumu v Prehlásení, núti zhotoviteľa vystaviť faktúru v rozpore so zákonom. Súpisom a zisťovacím protokolom sa úplne bezúčelne vytvára dáky nezmyselný rozpočet.
Krátenie platby môže zhotoviteľa vystaviť problému ako dodané časti diela správne evidovať v účtovníctve a nakoniec aj potenciálnej hrozbe sankcie za nesprávne odvedenie dane a oprave výkazov.
Zhotoviteľovi takéto konanie správcu stavby spôsobuje škodu, pretože ak „kráti“ ním požadovanú sumu, na výstupe má zhotoviteľ menšiu daň, ako by mal mať a zároveň na vstupe má daň vo výške dodaných tovarov a služieb. Krátenú výšku dane na výstupe nevie v danom mesiaci započítať s daňou na vstupe, a tým pádom zo zhotoviteľových finančných prostriedkov platí viac ako by mal. Ak správca stavby nedovolí fakturovať napr. sumu 7 mil. eur a k tomu aplikovať 20% DPH, ale len 3 mil. eur, v danom mesiaci nevie zhotoviteľ započítať 800 000 eur, ak ich započíta až v nasledujúcom mesiaci, t.j. o 30 dní neskôr, škoda je vo výške 3936 eur (pri úroku 6% p.a., ktorý má od matky, resp. podľa kontokorentu v banke).
3.5. Nevhodná úprava podčlánku 17.3 FIDIC VZP (Riziká objednávateľa) a podčlánku 17.4 FIDIC VZP (Dôsledky rizík Objednávateľa)
Účelom týchto podčlánkov je zabezpečiť Zhotoviteľovi úhradu nákladov, ak nastanú riziká predpokladané zmluvou.
Bežne medzi riziká patria aj tieto riziká:
„g) projektová dokumentácia ktorejkoľvek časti Diela vypracovaná Personálom Objednávateľa alebo inými osobami, za ktoré je zodpovedný Objednávateľ, a
h) všetky účinky prírodných síl, ktoré sú Nepredvídateľného charakteru alebo proti ktorým sa ani od skúseného Zhotoviteľa nemohlo odôvodnene očakávať, že by podnikol náležité preventívne opatrenia.“
Poradca v 17.3 OZP tieto dve riziká vymazal, pritom v rámci tejto zákazky a podľa Opisu predmetu zákazky sú aj časti, ktoré sa vykonávajú na základe projektovej dokumentácie objednávateľa. Ak je zlá projektová dokumentácia obstaraná objednávateľom, aj keď sa toto ustanovenie zmaže, náklady bude zhotoviteľ uplatňovať prostredníctvom podčlánku 1.9 FIDIC VZP, nie je však dôvod riziko zlej projektovej dokumentácie a prírodného charakteru presunúť na Zhotoviteľa.
Táto úprava VZP je v rozpore s FIDIC zlatým pravidlom č. 1 a 3.
3.6. Nevhodná úprava podčlánku 19.1 FIDIC VZP (Definícia Vyššej moci)
Do bodu 19.1 OZP poradca medzi udalosti považujúce za vyššiu moc pridal nemožnosť získať finančné zdroje. Táto podmienka sa obvykle nepovažuje za okolnosť vylučujúcu zodpovednosť, ani za vyššiu moc. Toto ustanovenie je podľa mňa neurčité a neplatné.
Viem si predstaviť odkladaciu podmienku, ktorá by napr. začatie stavby viazala na získanie finančných prostriedkov. To by však mal vplyv na mobilizáciu a začatie stavby a takmer s určitosťou by spôsobilo náklady zhotoviteľovi, čiže by sa investor aj s poradcom mali snažiť, aby si grant získali najneskôr pri rozhodovaní komisie o víťazovi zákazky.
3.7. KRS (adjudikátor)
Podčl. 20.2 až 20.4, 20.7 a 20.8 sú v OZP zrušené. Zrušenie KRS je výslovne v rozpore so zlatým pravidlom č. 5.
Ak by v OZP nebola zrušená KRS (adjudikátor), mohla KRS rozhodnúť o oprávnení na túto platbu do 84 dní. Pri stálej KRS by táto lehota mohla byť aj skôr, KRS by bola oboznámená s progresom a podmienkami na stavbe. Takto zhotoviteľ takéto claimy zbiera a tlačí pred sebou, aby neeskaloval napätie, alebo ich priebežne dáva na súd. Na súde sa tieto žaloby zhromažďujú a stoja roky rokúce. Aj preto odporúčam stranám, aby stavebné spory dávali na RSSAK, majú istotu, že spor bude rozhodnutý v rozumnom čase.
4. Záver
Účelom FIDIC VZP je včasné a riadne zhotovenie diela.
Nároky a zmeny (variácie) majú slúžiť tomuto účelu a akékoľvek náklady z dopadu predĺženia lehoty výstavby, zmeny (variácie), alebo okolností, ktoré neboli predvídané, majú byť zhotoviteľovi uhradené (za predpokladu, že ich nezapríčinil zhotoviteľ).
Spôsobu obstarania diela podľa meranej zmluvy alebo design build nebráni ani Európska komisia a nemal by tomu brániť ani riadiaci orgán EŠIF. Prostriedky na tieto nároky a zmeny (variácie) by mali byť v zmluvnej rezerve a podľa ustanovenia § 18, ods. 1, písm. a) ZVO, ktorý je pre zmluvné strany „safe harbour“, je čerpanie rezervy na základe pokynu správcu stavby na nároky a zmeny (variácie) zmenou zmluvy predpokladanou zákonom a súťažnými podmienkami a je povolená počas realizácie diela bez toho, že by išlo o novú zákazku.
Nevhodné úpravy FIDIC VZP majú dopad na cenu diela a spôsobujú netransparentnosť v ponukách, pretože nie je jasné ako takéto riziká oceniť.
Dovolím si tvrdiť, že nevhodné zmeny FIDIC VZP sú neplatné a nemali by byť súdom aplikované, resp. nemali by byť z nich vyplývajúce neadekvátne práv chránené.
